跨境合規(guī)實(shí)務(wù) | 制裁/次級(jí)制裁與反制措施所引起的法律沖突，中國(guó)企業(yè)應(yīng)如何應(yīng)對(duì)？【走出去智庫(kù)】-ESG跨境

走出去智庫(kù)觀察

5月19日，走出去智庫(kù)（CGGT）首席法律專家、卓緯律師事務(wù)所高級(jí)國(guó)際顧問(wèn)呂立山（Robert Lewis）律師受邀做客匯賢名家講壇，以“制裁/次級(jí)制裁與反制措施所引起的法律沖突，中國(guó)企業(yè)應(yīng)如何應(yīng)對(duì)？”為主題進(jìn)行了演講。

呂立山律師在演講中指出，當(dāng)美國(guó)對(duì)俄羅斯制裁時(shí)，俄羅斯也采取了相應(yīng)的反制裁措施，這就存在相互沖突的問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題不僅屬于重大地緣政治的問(wèn)題，同時(shí)也涉及到法律問(wèn)題。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，企業(yè)需要制定相關(guān)合規(guī)管理制度，并反映到企業(yè)相關(guān)公開(kāi)披露和公告中，以及集團(tuán)內(nèi)各子公司的公司治理制度中，同時(shí)符合各國(guó)不同的法律規(guī)定。

企業(yè)如何應(yīng)對(duì)制裁與反制裁的法律沖突問(wèn)題？今天，走出去智庫(kù)（CGGT）刊發(fā)呂立山律師演講的主要內(nèi)容，供關(guān)注跨境合規(guī)管理的讀者參考。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

由于美國(guó)的制裁具有長(zhǎng)臂管轄權(quán)，中國(guó)及其他國(guó)家的反制裁措施，可能會(huì)引起法律沖突。

這個(gè)問(wèn)題可以從三個(gè)方面分析：一是對(duì)各國(guó)反制裁措施的國(guó)別分析；二是美國(guó)和歐盟是否將實(shí)施與俄羅斯制裁相關(guān)的次級(jí)制裁；三中國(guó)企業(yè)如何應(yīng)對(duì)潛在相關(guān)法律沖突。

1、反外國(guó)制裁措施國(guó)別分析

對(duì)于歐美各國(guó)的制裁，俄羅斯的反制裁措施主要在四個(gè)方面：

（1）反外國(guó)制裁法。對(duì)于美國(guó)的實(shí)體清單等制裁，俄羅斯反制裁措施的依據(jù)是基于美國(guó)制裁之前的相關(guān)立法。同時(shí)，中國(guó)也有類似的一些反外國(guó)制裁法，如不可靠實(shí)體清單的規(guī)定等。

（2）貨幣兌換管制規(guī)定?？梢钥吹?，很多的制裁措施都涉及到貨幣兌換管制。其實(shí)很多國(guó)家一直有類似的管制制度，這是比較傳統(tǒng)的制裁和反制裁措施。

（3）出口管制命令。如俄羅斯主要針對(duì)不友好的國(guó)家，禁止出口特定的農(nóng)產(chǎn)品/木材/鋼鐵到任何國(guó)家（歐亞經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟國(guó)家除外）。

（4）其他潛在措施。據(jù)俄媒報(bào)道，目前有450多家大型跨國(guó)公司已經(jīng)宣布退出俄羅斯市場(chǎng)。俄羅斯政府可能將把退出俄羅斯市場(chǎng)或暫停其在俄羅斯市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)的跨國(guó)公司列入“黑名單”，而被列入“黑名單”的企業(yè)回到俄羅斯市場(chǎng)后，需給俄羅斯政府交付保證金/適用更高稅率，對(duì)延遲回到俄羅斯市場(chǎng)的企業(yè)，俄羅斯政府可能實(shí)施10年禁令。

另外，歐盟、加拿大還有其他西方國(guó)家為了應(yīng)對(duì)美國(guó)可能實(shí)施的次級(jí)制裁，還制定了阻斷辦法，規(guī)定本國(guó)國(guó)民遵守美國(guó)次級(jí)制裁的規(guī)定是違法的。這就是所謂的法律沖突的比較典型案例。加拿大《外國(guó)域外措施法》有更加嚴(yán)格的規(guī)定，即如果加拿大公司或個(gè)人遵守美國(guó)次級(jí)制裁的規(guī)定，可能面臨刑事處罰。

然而，到目前為止，歐盟和加拿大反制措施均以失敗告終。首先分析《歐盟阻斷法》。制裁專家認(rèn)為，事實(shí)證明《歐盟阻斷法》毫無(wú)效果，因?yàn)椴蛔袷孛绹?guó)制裁的人會(huì)遭受毀滅性的懲罰；美國(guó)海外資產(chǎn)控制辦公室一直積極執(zhí)法，相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)不可低估或忽視。而歐盟反制措施帶來(lái)的實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)幾乎可以忽略不計(jì)。再來(lái)看看加拿大的情況，即使可能會(huì)面臨《外國(guó)域外措施法》項(xiàng)下的刑事處罰，加拿大商界幾乎無(wú)一例外地選擇繼續(xù)遵守美國(guó)的制裁規(guī)則，而無(wú)視加拿大阻斷法的規(guī)定，且到目前為止也沒(méi)有任何人被起訴。

中國(guó)也在2021年初頒布了類似的阻斷辦法。中國(guó)的《阻斷外國(guó)法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》規(guī)定，中國(guó)企業(yè)（包括外國(guó)跨國(guó)公司的中國(guó)子公司）在域外對(duì)遭受美國(guó)制裁的第三國(guó)境內(nèi)交易對(duì)方實(shí)施交易限制的做法是非法行為。中國(guó)阻斷辦法的有效性還有待觀察。

歐盟和加拿大阻斷辦法之所以至今無(wú)效，其背后的原因是美元在全球的主導(dǎo)地位。目前，約80%的跨境交易都是用美元結(jié)算。在這種情況下，交易就需要通過(guò)美國(guó)金融系統(tǒng)。如果企業(yè)不服從美國(guó)的制裁，美國(guó)可能會(huì)將其排除在美國(guó)金融體系之外，導(dǎo)致企業(yè)的進(jìn)出口、投資并購(gòu)和其他跨境交易都受到影響，包括不允許以美元進(jìn)行結(jié)算，從而可能使企業(yè)遭到毀滅性的打擊。對(duì)此，中國(guó)企業(yè)面臨法律沖突的問(wèn)題時(shí)必須有一個(gè)比較現(xiàn)實(shí)的考慮。

2、美國(guó)和歐盟是否將對(duì)中國(guó)實(shí)施與俄羅斯制裁相關(guān)的次級(jí)制裁

為了阻止逃避制裁，懲罰那些幫助受制裁者規(guī)避監(jiān)測(cè)或?yàn)槠涮峁┢渌谫Y渠道的人，美國(guó)制定了次級(jí)制裁措施，授權(quán)美國(guó)財(cái)政部外國(guó)資產(chǎn)控制辦公室（OFAC）或國(guó)務(wù)院專門對(duì)非美國(guó)公司和個(gè)人實(shí)施制裁。

在美國(guó)加大對(duì)俄羅斯制裁的情況下，中俄企業(yè)可以進(jìn)行“正常貿(mào)易合作”嗎？目前，美國(guó)還未對(duì)中國(guó)企業(yè)實(shí)施與俄羅斯相關(guān)的次級(jí)制裁，但一直威脅將會(huì)實(shí)施。美國(guó)國(guó)家安全顧問(wèn)杰克·沙利文警告稱，若中國(guó)協(xié)助俄羅斯逃避制裁或向俄羅斯提供任何物質(zhì)支持，將必然面臨嚴(yán)重后果。

根據(jù)美國(guó)的法律，當(dāng)協(xié)助被制裁公司或個(gè)人（或其近親屬）進(jìn)行“重大交易”時(shí)，美國(guó)財(cái)政部下屬的外國(guó)資產(chǎn)控制辦公室（OFAC）可以自動(dòng)實(shí)施次級(jí)制裁。“重大交易”的定義比較廣泛, 考慮因素包括：

·交易標(biāo)的額、數(shù)量、頻率；

·交易類型；

·高層主觀故意及行為方式；

·是否涉及欺詐；

·其他相關(guān)因素。

另外，美國(guó)還在不斷更新外國(guó)直接產(chǎn)品規(guī)則（FDP Rules），對(duì)于特定美國(guó)原產(chǎn)的敏感技術(shù)、構(gòu)成產(chǎn)品的重大元件，以及華為（或其關(guān)聯(lián)公司）購(gòu)買該產(chǎn)品或該產(chǎn)品用于生產(chǎn)或研發(fā)的產(chǎn)品實(shí)施出口管制。我們理解美國(guó)可能也會(huì)更新該規(guī)則，增加針對(duì)華為之外的一些企業(yè)的限制性規(guī)定。美國(guó)商務(wù)部部長(zhǎng)雷蒙德曾表示，如果中芯國(guó)際（SMIC）繼續(xù)向俄羅斯供應(yīng)芯片和其他先進(jìn)技術(shù)，美國(guó)有能力令其關(guān)門。

對(duì)于涉俄交易，我們看到有很多中國(guó)企業(yè)保持比較謹(jǐn)慎的態(tài)度。但制裁專家建議，對(duì)于中國(guó)企業(yè)與俄羅斯的正常貿(mào)易合作，中國(guó)企業(yè)不一定要過(guò)度合規(guī)，應(yīng)根據(jù)實(shí)際限制行為進(jìn)行規(guī)劃。但是，我們同時(shí)看到，歐盟企業(yè)還在購(gòu)買俄羅斯能源，而這些能源交易到目前還沒(méi)有受到限制。就此，呂律師認(rèn)為，美國(guó)也不太可能限制中國(guó)企業(yè)與俄羅斯進(jìn)行類似的能源交易。

上文提到，歐盟本身不支持次級(jí)制裁，如果他們要對(duì)中國(guó)實(shí)施相關(guān)限制，必須通過(guò)直接制裁。但由于歐盟和中國(guó)的經(jīng)濟(jì)一體化程度非常高，呂律師認(rèn)為歐盟不太可能會(huì)對(duì)中國(guó)實(shí)施相關(guān)直接制裁。而如果歐盟不對(duì)中國(guó)實(shí)施直接制裁，將減少美國(guó)對(duì)中國(guó)的次級(jí)制裁的效果。

3、中國(guó)企業(yè)如何應(yīng)對(duì)潛在相關(guān)法律沖突？

各國(guó)制裁和反制裁措施存在的沖突，這個(gè)問(wèn)題不僅屬于重大地緣政治的問(wèn)題，同時(shí)也涉及到重大法律問(wèn)題。

中國(guó)企業(yè)面對(duì)法律沖突的問(wèn)題，呂律師建議：

第一，中國(guó)企業(yè)在跨境交易合同中，如遇到涉及法律沖突的條款，必須要咨詢專業(yè)律師進(jìn)行合同修改。

第二、中國(guó)企業(yè)一定要建立海外合規(guī)戰(zhàn)略管理制度?？梢詤⒖济绹?guó)OFAC對(duì)于有效的制裁合規(guī)管理制度新框架，在以下三個(gè)方面制定相關(guān)合規(guī)管理措施：

（1）建立合規(guī)管理制度

·將合規(guī)工作集中在企業(yè)/集團(tuán)總部；

·委派合規(guī)管理負(fù)責(zé)人；

·及時(shí)關(guān)注相關(guān)法律法規(guī)的更新；

·進(jìn)行內(nèi)部培訓(xùn)。

（2）實(shí)施內(nèi)控制度

·制作書(shū)面合規(guī)政策（確保易讀性）；

·制定相關(guān)程序，包括識(shí)別可疑交易，事前禁止其實(shí)行，告知高層負(fù)責(zé)人，通報(bào)相關(guān)政府部門；

·梳理相關(guān)數(shù)據(jù)；

·進(jìn)行審計(jì)并進(jìn)行有效的處理。

（3） 加強(qiáng)相關(guān)科技解決方案的利用。

并且，企業(yè)合規(guī)管理制度需反映到企業(yè)相關(guān)公開(kāi)披露和公告中，以及集團(tuán)內(nèi)各子公司的公司治理制度中，并符合各國(guó)不同的法律規(guī)定。

另外，需要強(qiáng)調(diào)的是，企業(yè)合規(guī)管理制度也涉及到相關(guān)聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)，需要提前制定突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案，最大限度地避免和降低聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)事件可能造成的不利影響，從而維護(hù)和提升企業(yè)的聲譽(yù)和形象。

專家介紹

呂立山

國(guó)務(wù)院國(guó)資委外國(guó)法律專家顧問(wèn)

走出去智庫(kù)首席法律專家

卓緯律所高級(jí)國(guó)際顧問(wèn)

合通機(jī)器人創(chuàng)始人

呂立山律師（Robert Lewis）為卓緯律師事務(wù)所高級(jí)國(guó)際顧問(wèn)，中國(guó)第一個(gè)雙語(yǔ)人工智能合同服務(wù)平臺(tái)--合通機(jī)器人的聯(lián)合創(chuàng)始人和首席專家，走出去智庫(kù)（CGGT）聯(lián)合創(chuàng)始人之一。執(zhí)業(yè)領(lǐng)域包括跨境并購(gòu)、一帶一路與海外投資等。他于1985年獲美國(guó)加利福尼亞州執(zhí)業(yè)資格，曾在美國(guó)、英國(guó)和中國(guó)著名律師事務(wù)所的中國(guó)辦公室工作近30年。同時(shí)，呂立山律師還撰寫(xiě)并發(fā)表了《國(guó)際并購(gòu)游戲規(guī)則：如何提高中國(guó)走出去企業(yè)成功率》等著作。

機(jī)構(gòu)介紹

北京卓緯律師事務(wù)所

卓緯律師事務(wù)所專注于提供公司、商事以及金融領(lǐng)域的專業(yè)法律服務(wù)，設(shè)有北京、上海、深圳、?？谒募肄k公室，業(yè)務(wù)領(lǐng)域集中在國(guó)際貿(mào)易、合規(guī)、資本市場(chǎng)、金融市場(chǎng)、反壟斷、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、爭(zhēng)議解決等。憑借卓越表現(xiàn)，卓緯連續(xù)多年榮登Chambers and Partners, ALB, IFLR1000, Legal 500等權(quán)威專業(yè)法律評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)榜單。

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