投資保證協(xié)定-ESG跨境

投資保證協(xié)定

投資保證協(xié)定

投資保證協(xié)議(Investment Guarantee Agreement)

投資保證協(xié)議是什么？

雙邊投資擔保協(xié)議是指締約國一方與締約國另一方簽訂的條約，保證其在締約國另一方的投資。

投資保證協(xié)定是美國首創(chuàng)并推行，故稱為美國式的投資保證協(xié)定，這種協(xié)定通常采用換文的方式。二戰(zhàn)之后隨著美國對外投資的不斷擴大，特別是為了配合馬歇爾計劃的實施，美國開始實行其海外投資保險制度，并以國家間訂有雙邊投資保證協(xié)定為實施其海外投資保險制度的前提。因此，從20世紀50年代開始，美國除了簽訂綜合性的友好通商航海條約以外，還簽訂了專門的投資保證協(xié)定，對美國商人在海外的投資實行雙重保護。后來發(fā)展為以雙邊投資保證協(xié)定為主。這種規(guī)定因為和美國海外投資保險、保證結(jié)合在一起，也叫“投資保險和保證協(xié)定”。

投資擔保協(xié)議的核心是讓另一方締約國正式確認美國國內(nèi)承保機構(gòu)在相關政治風險事故發(fā)生后，享有海外投資者向東道國政府索賠的代位權(quán)和其他相關權(quán)利和地位。該協(xié)議還規(guī)定了雙方政府因索賠而發(fā)生糾紛的處理程序。本條約的目的是通過雙邊協(xié)議將美國海外投資保險合同的法律效力延伸到美國境外，并獲得對方締約國的正式認可，使雙方承擔具有國際法約束力的履行索賠義務。因此，美國國內(nèi)保險機構(gòu)行使的代位索賠權(quán)是國際化和公法化。

除了美國，加拿大還采用了這種雙邊協(xié)議。投資保障協(xié)議側(cè)重于程序性規(guī)定，如代位求償權(quán)規(guī)定、解決投資糾紛程序等，內(nèi)容相對簡單。投資保障協(xié)議主要為一個國家的海外投資保險服務，是締約國一方為保護其在另一個國家投資的投資者而一方國家投資的投資者。它的保護對象只是單方面的投資，而不是相互的投資。到目前為止，美國已經(jīng)與140多個國家簽署了這樣的協(xié)議。1980年和1984年，中國分別與美國和加納簽署了投資保障協(xié)議。

雙邊投資保證協(xié)議的基本內(nèi)容

雙邊投資保障協(xié)議的具體規(guī)定因國家而異，但其基本內(nèi)容可概括如下：

無差別待遇原則(nondiscrimination)

禁止締約國對其他國家實行不同的待遇。也就是說，東道國政府應該對外國投資者采取公平合理的待遇，在一國投資者和第三國投資者之間實行無差異和非歧視性的待遇。過去，一些發(fā)達國家（主要是美國）在與發(fā)展中國家簽訂投資保護協(xié)議時，往往依靠其經(jīng)濟優(yōu)勢提出所謂的國際標準，或在一些特殊開發(fā)項目中強制要求最有利的國家待遇。隨著第三世界力量的增長，這種不合理和不平等的要求普遍受到抵制。目前，一般的國際慣例堅持國民待遇(national treatment)標準是標準。但這并不妨礙在一定條件和范圍內(nèi)，在平等互惠的基礎上，在投資保護協(xié)議中允許一定的優(yōu)惠待遇。例如，1982年3月，中國與瑞典簽署了相互保護投資協(xié)議，第二條第二款有優(yōu)惠規(guī)定。

保障政治風險

一般協(xié)議側(cè)重于明確保證外匯和國有化風險。至于外匯限制，以美國為一方簽署的雙邊條約為例。大多數(shù)協(xié)議規(guī)定，投資者的原始、利潤和其他合法收入必須自由兌換成外幣并返還本國；禁止歧視性外匯限制。但是，為了防止外匯儲備降至最低水平，或者外匯儲備很少，或者為了確保國家支付國家健康和福利所需的商品或勞動力，一些協(xié)議也允許保留限制外匯的權(quán)利。

關于國有化征用

有的雙方同意在一定年限內(nèi)不征用外資企業(yè)；但一般規(guī)定，基于國家公共利益的必要性，可以征用，但必須給予合理補償，必須公平對待，禁止歧視性征用。美國與其他國家訂立的大多數(shù)投資協(xié)議必須充分 (adequate)有效(effective)及時 (prompt)公平補償(just compensation)這是國有化的法律條件。1959年，英國和伊朗之間的協(xié)議也是如此，該協(xié)議明確規(guī)定了更廣泛的保證范圍，包括所有可能的接管外國資產(chǎn)的形式，特別是間接或逐步征用（實際上是分期購買外國股票），也包括在保證之中。本協(xié)議規(guī)定的賠償解釋是全部或部分賠償，在國際法學界，特別是在發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間，一直存在爭議。根據(jù)現(xiàn)代國際慣例、決議和實踐，合理的補償一般理解為根據(jù)征用國的經(jīng)濟財務狀況和國有化的目的，或全部或一個，給予適當?shù)难a償。《中瑞投資保護協(xié)議》第三條規(guī)定，補償?shù)哪康膽雇顿Y者處于與未被征用或國有化相同的財務地位（見國有化法令）。

關于投資項目及內(nèi)容

一般協(xié)議有關于外國資本定義的規(guī)定，有些概述，有些列出。前者，如1980年10月中國和美國關于投資保險和投資擔保的鼓勵投資協(xié)議和變更，一般指中國批準的項目或活動相關投資，包括股票投資和貸款、金融機構(gòu)對項目或活動的貸款、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、服務和管理協(xié)議。后者，如中瑞王國的投資保護協(xié)議，規(guī)定投資是指依照法律、法規(guī)投資的各種形式的資產(chǎn)，包括：①抵押、留置、質(zhì)權(quán)(見擔保物權(quán))、用益物權(quán)及類似權(quán)利等動產(chǎn)、不動產(chǎn)等物權(quán)；②公司股份或其他形式的權(quán)益；③金錢請求權(quán)或任何具有經(jīng)濟價值的行為請求權(quán)；④版權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、工藝流程、商品和商譽；⑤根據(jù)公法或合同給予特許權(quán)持有人一段時間的合法地位的商業(yè)特許權(quán)，包括勘探、挖掘和完善自然資源的特許權(quán)（見自然資源的國際合作開采）等。

商業(yè)活動的限制

有些協(xié)議沒有明確規(guī)定，有些規(guī)定了原則，允許有一定的限制。但基本上以國內(nèi)資本輸入法為準，由于投資范圍及其項目，必須經(jīng)東道國主管部門依法批準。例如，根據(jù)《友好經(jīng)濟條約》，1966年的商業(yè)、工業(yè)、金融和其他企業(yè)活動，外國投資者應適用國民待遇。然而，在大多數(shù)美國投資協(xié)議中，允許締約國基于國家公共安全利益或不允許適用國民待遇的行業(yè)可以限制外國投資者的經(jīng)營活動或財產(chǎn)權(quán)。特別是一些重點部門或關鍵行業(yè)，可以排除適用的國民待遇，不允許外國投資，如國防、通信、空運、水運、信托行業(yè)、銀行金融業(yè)、土地等特定自然資源開發(fā)等。這些規(guī)定因國內(nèi)立法而異。

雇傭外籍人員

雖然一些通商條約或投資協(xié)議規(guī)定外國企業(yè)有不詢問國籍雇員的自由，如英國和伊朗協(xié)議和荷蘭協(xié)議，要求適用國民待遇或最有利的國家待遇，但它們實際上并不是強制性的。一般來說，資本輸入國注重利用當?shù)貏趧恿?，培養(yǎng)自己的技術(shù)力量；雇傭熟練的外國工人、技術(shù)和管理人員也必須受到外國法、勞動法和移民法的限制。

關于外資納稅的規(guī)定

稅收征收是國內(nèi)獨家立法的權(quán)力，是國際實踐，不譴責國家對外國人的不同稅收待遇。一般來說，在雙邊投資協(xié)議中，只有在條件允許的情況下才能實施國民待遇原則。但雙方也可以同意對國家或公司實施最有利的互惠待遇。在雙邊投資擔保協(xié)議或談判協(xié)議中，重點是防止雙重稅收的協(xié)議。有些協(xié)議有單獨的條款，有些協(xié)議有單獨的條款來防止雙重稅收條約（見避免雙重稅收協(xié)議）。

代位權(quán)條款

根據(jù)一般規(guī)定，投資保護協(xié)議中有代位權(quán)(subrogation)條款。也就是說，締約國雙方同意，締約方政府對投資者在其他國家的政治風險造成的損失，在基于保險合同的賠償后，締約方應承認另一方政府有權(quán)代位投資者獲得或應該獲得的所有權(quán)利，并承擔投資者應該承擔的所有義務。拉丁美洲國家一直堅持卡爾沃主義（見國家責任），反對外交干預，對投資協(xié)議中的代位權(quán)采取負面態(tài)度，并長期與美國發(fā)生爭議。但一般認為，只要不違反當?shù)胤蓪ν顿Y者權(quán)利的限制和保護范圍的規(guī)定，代位權(quán)條款仍然是現(xiàn)代國際法標準所允許的。在雙邊投資擔保協(xié)議中，還有關于處理國際投資糾紛的規(guī)定。

多邊投資保護協(xié)議

自20世紀60年代中期以來，首先是美國的資本出口國，然后是國際民間組織，然后是政府之間的國際組織，提出了各種關于多國間投資保護制度的想法、想法和計劃。其目的是通過締結(jié)多邊條約來調(diào)整共同的投資關系，包括資本出口國和資本出口國。綜上所述，有三種制度的想法和建議：

國際投資法典(International Investment Code)也就是說，建立一部關于外國投資者公平待遇規(guī)則的法典，主要包括1962年12月經(jīng)濟合作發(fā)展組織提出的《保護外國人財產(chǎn)公約草案》(OECD案例)。主要內(nèi)容如下：①公平無差別待遇原則；②遵守合同原則；③直接及間接征用，僅以不違反條約及契約,依正當法律手續(xù),并對被征用財產(chǎn)的真實價格進行有實效而及時補償為條件，才能認為適當?shù)脑瓌t；④通過國際仲裁程序和國際法院司法程序解決上述原則的解釋和爭議。法典只規(guī)定投資者的權(quán)利和資本輸入國的義務，而不規(guī)定投資者的義務和資本輸入國的權(quán)利，因此大多數(shù)國家沒有接受，也沒有生效。

多個國家的投資保險計劃和機構(gòu)

主要方案有：①世界銀行于1962年3月發(fā)布了多國間投資保險──工作人員報告；②經(jīng)合發(fā)組織1963年提出的《關于建立國際投資保障公司的方案》；③世界銀行1966年 1月倡議的《國際投資保險機構(gòu)協(xié)議條款草案》。上述計劃的目的主要是通過國際投資保險機構(gòu)，在國際協(xié)調(diào)合作條件下，包括資本輸出國和資本輸入國在內(nèi)的所有締約國共同分擔政治風險的損失。例如，損失的25%由成員國的投資者承擔，其余75%由其他所有成員國承擔。由于不同國家的利益不同，拉丁美洲國家和其他發(fā)展中國家不僅采取負面態(tài)度，而且發(fā)達國家也反對，難以實現(xiàn)。

解決投資糾紛公約，解決國際投資糾紛中心

世界銀行提出并于1966年10月正式生效的《關于解決各國與其他國家投資糾紛的公約》是迄今為止許多國家條約的唯一結(jié)果。它不同于以投資擔保為目的的解決方案，主要是解決投資糾紛的國際協(xié)議?；诠s，在世界銀行的幫助下設立了解決投資糾紛的國際中心 (ICSID)。該中心成立不到一年，就有30多個雙邊協(xié)議和10多個國家的國內(nèi)立法規(guī)定將投資糾紛交付中心解決。

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