跨境數(shù)據(jù)觀察 | 美國域外數(shù)據(jù)管轄權(quán)問題與中國應(yīng)對策略【走出去智庫】-ESG跨境

走出去智庫觀察

由走出去智庫（CGGT）提供學(xué)術(shù)資源支持的《深圳法治評論》2022年第二期已經(jīng)付印，本期主題聚焦深圳法治先行示范城市建設(shè)和法治創(chuàng)新舉措。

2021年5月，中央全面依法治國委員會印發(fā)《關(guān)于支持深圳建設(shè)中國特色社會主義法治先行示范城市的意見》，從中央層面對深圳的法治建設(shè)作出部署、擘畫藍(lán)圖。建設(shè)中國特色社會主義法治先行示范城市是建設(shè)社會主義法治國家的重要探索，也是推動城市治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要路徑。

《深圳法治評論》由中共深圳市委全面依法治市委員會辦公室、深圳市司法局主辦，定位于高端領(lǐng)導(dǎo)決策讀物，聚焦深圳法治建設(shè)，刊發(fā)高水平、可實(shí)操的應(yīng)用性政策研究，輔助市領(lǐng)導(dǎo)及本市黨政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部法治建設(shè)方面決策，為支持深圳建設(shè)中國特色社會主義法治先行示范城市建言獻(xiàn)策。

自2020年創(chuàng)刊起，走出去智庫（CGGT）即為該高端決策讀物提供學(xué)術(shù)資源支持。

由西南政法大學(xué)國際法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師楊永紅撰寫的文章《美國域外數(shù)據(jù)管轄權(quán)問題與中國應(yīng)對策略》刊登在《深圳法治評論》2022年第二期視角欄目，今天走出去智庫（CGGT）刊發(fā)該文，供關(guān)注跨境數(shù)據(jù)管理的讀者參考。

要 點(diǎn)

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、由于美國企業(yè)在全球互聯(lián)網(wǎng)的優(yōu)勢地位，通過強(qiáng)制美國公司存儲域外數(shù)據(jù)很可能將其在全球互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場份額轉(zhuǎn)變?yōu)槊绹臄?shù)據(jù)管轄權(quán)，美國數(shù)據(jù)管轄權(quán)或能發(fā)展成為類似美元霸權(quán)的數(shù)據(jù)霸權(quán)。

2、美國對域外數(shù)據(jù)管轄的限制通常體現(xiàn)在，立法上明確域外管轄的條件，司法上通過法院在審判實(shí)踐中根據(jù)反域外適用推定等原則避免一些極不合理的域外管轄。

3、中國企業(yè)和實(shí)體若受到美國的域外數(shù)據(jù)管轄，需利用《澄清法》對域外數(shù)據(jù)管轄的限制與反域外適用推定原則、國際禮讓原則及一致解釋原則等規(guī)則，爭取排除強(qiáng)制披露數(shù)據(jù)的義務(wù)。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/楊永紅

西南政法大學(xué)國際法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

近年來，隨著數(shù)據(jù)主權(quán)的概念被廣泛接受，國家對域外數(shù)據(jù)的管轄問題成為爭議的焦點(diǎn)。在全球互聯(lián)網(wǎng)巨頭中，美國企業(yè)占據(jù)主要地位，是全球數(shù)據(jù)的主要控制者。但隨著數(shù)據(jù)本地化趨勢席卷全球，美國意識到美國公司控制的大量數(shù)據(jù)位于域外，因而通過修改1986 年的《存儲通信法》將管轄權(quán)延伸至域外數(shù)據(jù)。無疑，美國對域外數(shù)據(jù)的管轄權(quán)將嚴(yán)重影響到數(shù)據(jù)存儲國對數(shù)據(jù)的主權(quán)。數(shù)據(jù)跨境獲取將對中國國家安全、數(shù)據(jù)主權(quán)、國際話語權(quán)及中國企業(yè)的合規(guī)等問題帶來巨大沖擊，直接影響到中國作為新興數(shù)據(jù)大國的利益和中國企業(yè)與個人的權(quán)益。因此，對美國的域外數(shù)據(jù)管轄權(quán)進(jìn)行深入研究十分迫切與必要。

美國域外數(shù)據(jù)立法與執(zhí)法管轄權(quán)

美國域外數(shù)據(jù)管轄權(quán)由立法管轄權(quán)、司法管轄權(quán)與執(zhí)法管轄權(quán)構(gòu)成，由于司法管轄權(quán)是以立法管轄權(quán)為基礎(chǔ)，基本上是一致的，所以本部分從立法管轄權(quán)與執(zhí)法管轄權(quán)兩方面來分析美國域外數(shù)據(jù)的管轄問題。

立法管轄權(quán)

2018 年3月23日， 美國國會通過《 澄清海外數(shù)據(jù)合法使用法》（Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act，以下簡稱《澄清法》），明確美國對數(shù)據(jù)控制人的管轄權(quán)，從而將域外數(shù)據(jù)納入美國的屬人管轄。由于美國企業(yè)在全球互聯(lián)網(wǎng)的優(yōu)勢地位，通過強(qiáng)制美國公司存儲域外數(shù)據(jù)很可能將其在全球互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場份額轉(zhuǎn)變?yōu)槊绹臄?shù)據(jù)管轄權(quán)，美國數(shù)據(jù)管轄權(quán)或能發(fā)展成為類似美元霸權(quán)的數(shù)據(jù)霸權(quán)。

執(zhí)法管轄權(quán)

國家主權(quán)原則要求在其他國家領(lǐng)土上行使執(zhí)法管轄權(quán)需獲得該國的同意，這已然成為國際慣例，也在實(shí)踐中對域外立法管轄權(quán)構(gòu)成重大限制。在《澄清法》之前美國采取的是查詢信件與法律互助條約的兩種執(zhí)行模式來獲得外國的同意獲取域外數(shù)據(jù)，但《澄清法》的實(shí)施將《存儲通信法》的適用擴(kuò)張到海外，改變了域外數(shù)據(jù)執(zhí)法管轄權(quán)需要數(shù)據(jù)所在國同意的原則。盡管數(shù)據(jù)位于美國域外，但是通過位于美國的數(shù)據(jù)控制人，美國無需數(shù)據(jù)地國的同意即可采取強(qiáng)制手段迫使其提供域外數(shù)據(jù)，從而能夠在自己的領(lǐng)土上強(qiáng)制執(zhí)行他國領(lǐng)土上的數(shù)據(jù)。

美國域外數(shù)據(jù)管轄沖突

數(shù)據(jù)的流動性與互聯(lián)網(wǎng)的整體性使得互聯(lián)網(wǎng)跨國企業(yè)處于政府與數(shù)據(jù)之間，這些數(shù)據(jù)巨頭一方面幫助政府管理數(shù)據(jù)，另一方面又具備限制政府的能力。目前，美國互聯(lián)網(wǎng)巨頭已成為世界上最主要的數(shù)據(jù)中間人，這些中間人作為國家執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)行代理人，在數(shù)據(jù)管理中起到準(zhǔn)立法者和準(zhǔn)執(zhí)法者的作用。例如，臉書發(fā)布并執(zhí)行其服務(wù)條款協(xié)議，推特對仇恨言論行使執(zhí)法權(quán)力，谷歌執(zhí)行歐洲法院裁決。與中間人的權(quán)力上升相對應(yīng)的是，國家主權(quán)在數(shù)據(jù)領(lǐng)域正在逐步削弱。由于最具影響力的中間人多系美國企業(yè)，因此中間人權(quán)力的上升意味著美國數(shù)據(jù)監(jiān)管影響力的上升，盡管這些企業(yè)仍必須服從所在地（國）數(shù)據(jù)管理規(guī)則及其他規(guī)則，但在實(shí)踐中這些數(shù)據(jù)巨頭已經(jīng)開始挑戰(zhàn)數(shù)據(jù)所在地的主權(quán)，同時美國可以通過中間人的監(jiān)管權(quán)收集全球數(shù)據(jù)，并向全球輸出其數(shù)據(jù)管理模式，削弱數(shù)據(jù)所在國家的管轄權(quán)。正因如此，一些國家與美國互聯(lián)網(wǎng)巨頭之間的沖突屢見不鮮，在韓國、印度、巴西等地，均出現(xiàn)過臉書、谷歌、雅虎等美國互聯(lián)網(wǎng)巨頭因拒絕向當(dāng)?shù)貓?zhí)法部門披露數(shù)據(jù)而引發(fā)爭端的案例。

在域外數(shù)據(jù)的執(zhí)行問題上，中間人的選擇是決定性的。谷歌向美國加州地區(qū)法院提出訴訟, 請求免除其遵守加拿大法院下達(dá)的要求谷歌從谷歌搜索結(jié)果中刪除某些網(wǎng)站的裁決。谷歌表示，加拿大的裁決將加拿大法院置于監(jiān)督其他主權(quán)國家（美國）的執(zhí)法活動的位置。美國加州地區(qū)法院支持了谷歌的請求。美國法院的判決實(shí)際上將其置于世界法院的地位。類似的案件在歐洲也發(fā)生過數(shù)次。

中間人在如何處理客戶數(shù)據(jù)、如何組織業(yè)務(wù)及遵守哪些法律規(guī)則方面擁有相當(dāng)大的自由度，它們已成為政府管理數(shù)據(jù)的主要實(shí)體，在確定互聯(lián)網(wǎng)政策時發(fā)揮著關(guān)鍵作用。國家對數(shù)據(jù)的主權(quán)不僅受到來自中間人母國的域外管轄的威脅，而且還受到作為中間人的互聯(lián)網(wǎng)公司的權(quán)力限制。美國借此將其轉(zhuǎn)變?yōu)槿驍?shù)據(jù)的聚集地，這直接威脅到其他國家行使主權(quán)保護(hù)公民隱私乃至國家安全的能力，必然會迫使其他國家為保衛(wèi)自己的數(shù)據(jù)主權(quán)與之抗衡，加深網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)的碎片化。

美國域外數(shù)據(jù)管轄的限制

美國對域外數(shù)據(jù)管轄的限制通常體現(xiàn)在，立法上明確域外管轄的條件，司法上通過法院在審判實(shí)踐中根據(jù)反域外適用推定等原則避免一些極不合理的域外管轄。

立法方面，以《澄清法》為例，該法為獲取域外電子數(shù)據(jù)設(shè)定了門檻，只有涉及美國人并屬于美國公司控制下的域外數(shù)據(jù)，且只有在涉嫌危害美國國家安全的犯罪或嚴(yán)重的刑事犯罪的情形下，這些域外數(shù)據(jù)才可能被美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)獲取?！冻吻宸ā吠瑫r創(chuàng)建了美國主導(dǎo)的國際數(shù)據(jù)共享安排范式，授權(quán)美國與適格外國政府訂立“行政協(xié)議”，與美國有該類協(xié)議的外國政府可獲取美國控制的數(shù)據(jù)。值得注意的是，《澄清法》要求行政協(xié)議保持“加密中立”，既不要求解密，也不要求政府在其法律授權(quán)的范圍內(nèi)下令解密。

司法方面，美國法院在多年的司法實(shí)踐中創(chuàng)立了限制域外管轄的原則，如反域外適用推定原則、國際禮讓原則、一致解釋原則等，這些原則均適用于數(shù)據(jù)領(lǐng)域。以反域外適用推定原則為例，該原則是美國法域外適用的核心原則，除在美國國會清楚表明打算將美國聯(lián)邦法的適用范圍擴(kuò)大到超過美國擁有主權(quán)或具有某種程度的法律控制權(quán)的地方以外，美國法不具有域外適用效力。但值得注意的是，該原則在現(xiàn)實(shí)中反而對美國域外管轄權(quán)的擴(kuò)張起到推動作用。在數(shù)據(jù)領(lǐng)域，正是美國法院在微軟搜查令案中適用該原則導(dǎo)致美國國會出臺《澄清法》，從而明確了美國域外數(shù)據(jù)管轄權(quán)。

中國關(guān)于美國域外數(shù)據(jù)管轄的應(yīng)對策略

作為后發(fā)國家，中國在數(shù)據(jù)問題上一直主張數(shù)據(jù)的屬地管轄，堅(jiān)持?jǐn)?shù)據(jù)本地化原則。在數(shù)字領(lǐng)域，中國通過保護(hù)性管轄與數(shù)據(jù)主體的屬人管轄建立了有限的域外數(shù)據(jù)管轄權(quán)，中國在強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)的本地化的同時，亦尊重其他國家對本地數(shù)據(jù)的主權(quán)。作為一個新興的數(shù)據(jù)大國，中國對域外數(shù)據(jù)的獲取是以法律合作協(xié)議或其他獲得數(shù)據(jù)主權(quán)國的同意的方式為基礎(chǔ)，凸顯中國對他國平等主權(quán)的尊重。中國與美國在域外數(shù)據(jù)管轄權(quán)問題上的沖突難以調(diào)和，而且會長期存在。因此，中國應(yīng)積極采取措施，減少美國域外數(shù)據(jù)管轄權(quán)對中國的沖擊，保護(hù)中國的數(shù)據(jù)安全，以及中國數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)、企業(yè)與個人的權(quán)利。

鼓勵中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)擴(kuò)大全球影響力，提高中國全球數(shù)據(jù)的市場份額

美國的數(shù)據(jù)霸權(quán)是基于其互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在全球數(shù)據(jù)的主導(dǎo)地位，因此，要削弱美國的數(shù)據(jù)霸權(quán)，就應(yīng)推動中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)走向全球。鼓勵中國企業(yè)推出符合當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)和民眾需求的數(shù)據(jù)平臺，亦可收購一些具有發(fā)展前景的海外數(shù)據(jù)平臺。

聯(lián)合新興國家及發(fā)展中國家建立國際數(shù)據(jù)合作機(jī)制

美國推行《澄清法》下的行政協(xié)議，意圖使國際數(shù)據(jù)分享機(jī)制美國國內(nèi)法化，侵犯了大部分國家的主權(quán)。目前由于缺乏相關(guān)國際規(guī)則，因而難以限制美國的數(shù)據(jù)霸權(quán)。故中國可以率先通過與新興國家及發(fā)展中國家達(dá)成共識，締結(jié)多邊數(shù)據(jù)管轄方面的條約，反對數(shù)據(jù)域外管轄與數(shù)據(jù)霸權(quán)，阻礙美國《澄清法》下行政協(xié)議的多邊化，提升在數(shù)據(jù)管轄方面國際規(guī)則體系構(gòu)建中的話語權(quán)。

重視美國數(shù)據(jù)規(guī)則中的加密中立

中國應(yīng)重視美國數(shù)據(jù)規(guī)則中的加密中立，要求美國公司在必要的情況下對在中國的數(shù)據(jù)提供加密服務(wù)。美國的《澄清法》沒有賦予執(zhí)法部門強(qiáng)制解密數(shù)據(jù)的權(quán)力。因此，可通過法律強(qiáng)制數(shù)據(jù)加密來避免美國的域外數(shù)據(jù)管轄，要求美國法下的“美國人”對中國數(shù)據(jù)使用加密鑰匙，并且不得留有后門。

評估數(shù)據(jù)安全風(fēng)險

中國企業(yè)、實(shí)體及個人海外發(fā)展時，須評估其對中國的境內(nèi)數(shù)據(jù)安全帶來的風(fēng)險。要注意美國法定義的“美國人”的范疇遠(yuǎn)大于擁有美國國籍的人及在美國登記注冊成立的公司，要注意不慎成為“美國人”后，其在華母公司的數(shù)據(jù)可能面臨被要求在美國存儲并強(qiáng)制披露的風(fēng)險，從而威脅中國境內(nèi)的數(shù)據(jù)安全。此外，還要注意與海外實(shí)體保持相互獨(dú)立關(guān)系，避免美國長臂管轄，保護(hù)中國境內(nèi)的國家數(shù)據(jù)安全與個人信息安全。

充分利用美國的限制規(guī)則

中國企業(yè)、實(shí)體面對美國域外數(shù)據(jù)管轄時，要充分利用美國的限制規(guī)則。若受到美國的域外數(shù)據(jù)管轄，需利用《澄清法》對域外數(shù)據(jù)管轄的限制與反域外適用推定原則、國際禮讓原則及一致解釋原則等規(guī)則，爭取排除強(qiáng)制披露數(shù)據(jù)的義務(wù)。

深圳是中國領(lǐng)先高科技企業(yè)集中的地區(qū)，深圳市政府應(yīng)指導(dǎo)相關(guān)職能部門對涉及數(shù)據(jù)的企業(yè)進(jìn)行培訓(xùn)，使企業(yè)了解美國域外數(shù)據(jù)管轄權(quán)對中國企業(yè)的影響，避免深圳企業(yè)遭受美國的長臂管轄，保護(hù)數(shù)據(jù)安全。

綜上所述，美國作為互聯(lián)網(wǎng)的誕生地，在全球網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)的權(quán)力博弈中占有絕對優(yōu)勢，美國政府通過域外數(shù)據(jù)管轄權(quán)將美國企業(yè)鑄造成“網(wǎng)絡(luò)空間的國土”。中國應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持?jǐn)?shù)據(jù)主權(quán)原則，積極聯(lián)合新興國家與發(fā)展中國家，主動參與國際數(shù)據(jù)合作機(jī)制的創(chuàng)立，提升中國在數(shù)據(jù)管轄方面國際規(guī)則體系構(gòu)建中的話語權(quán)。同時采取措施提高中國企業(yè)在全球數(shù)據(jù)領(lǐng)域的競爭力與規(guī)則意識，當(dāng)中國的數(shù)據(jù)主權(quán)遭到美國侵害時，亦應(yīng)依法進(jìn)行適當(dāng)反制，破解美國數(shù)據(jù)霸權(quán)。

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