跨境合規(guī)觀察 | 美國加強(qiáng)打擊“白領(lǐng)犯罪”，中企如何應(yīng)對(duì)“美國陷阱”？【走出去智庫】-ESG跨境

走出去智庫觀察

據(jù)道瓊斯近日?qǐng)?bào)道，美國司法部的一位高級(jí)官員首次透露，在拜登政府執(zhí)政之下，美國司法部將“加倍”致力于對(duì)白領(lǐng)犯罪的執(zhí)法。該官員還表示，為起訴白領(lǐng)犯罪司法部已在增加新資源。以此來看，孟晚舟與美國司法部達(dá)成的《延遲起訴協(xié)議》（DPA），并不是美國針對(duì)企業(yè)高管域外執(zhí)法的結(jié)束，很可能是新的開始。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、北京大成總部高級(jí)合伙人蔡開明指出，美國正在逐步通過加強(qiáng)域外執(zhí)法，以“損害美國國家安全的不當(dāng)行為”等為由打擊外國主體及其高管。通過創(chuàng)設(shè)“美國陷阱”，以境外企業(yè)或其高管違反美國域外法律為由，逮捕其高管作為“經(jīng)濟(jì)人質(zhì)”，通過起訴企業(yè)及其高管，誘導(dǎo)企業(yè)進(jìn)入辯訴交易并出讓巨額利益。在此過程中，多數(shù)企業(yè)為避免自身及其高管涉及潛在的刑事訴訟，將接受美國的巨額罰款要求，并簽署嚴(yán)苛的認(rèn)罪協(xié)議、和解協(xié)議或延遲起訴和不起訴協(xié)議等，并明確放棄尋求司法救濟(jì)、行政復(fù)議等程序性權(quán)利。

美國打擊“白領(lǐng)犯罪”給中企管理層帶來了哪些風(fēng)險(xiǎn)？今天，走出去智庫（CGGT）刊發(fā)蔡開明律師團(tuán)隊(duì)的分析文章，供關(guān)注跨境合規(guī)管理的讀者參閱。

要 點(diǎn)

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、對(duì)于違反美國反壟斷、反腐敗、出口管制及經(jīng)濟(jì)制裁相關(guān)規(guī)定的企業(yè)，除直接對(duì)企業(yè)本身進(jìn)行處罰外，美國還通過抓捕企業(yè)高管作為“經(jīng)濟(jì)人質(zhì)”，迫使企業(yè)認(rèn)罪并接受巨額罰款，以此促成美國公司對(duì)外國企業(yè)的收購，并要求外國企業(yè)接受美國式合規(guī)等方案，維護(hù)美國在特定行業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益。

2、美國或?qū)⒃诮?jīng)濟(jì)制裁及出口管制領(lǐng)域借鑒反壟斷、反腐敗及反商業(yè)賄賂領(lǐng)域的經(jīng)驗(yàn)，通過逮捕違反相關(guān)規(guī)定的企業(yè)高管等手段，實(shí)現(xiàn)對(duì)外國重點(diǎn)行業(yè)及其頭部企業(yè)/核心企業(yè)的精準(zhǔn)打擊。

3、辯訴交易是美國的刑事司法程序的相當(dāng)重要的組成部分，然而該舉措對(duì)違反規(guī)定外國企業(yè)及其高管造成的損失卻是巨大且持續(xù)的。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡開明 阮東輝

北京大成律師事務(wù)所

近年來，美國持續(xù)在反壟斷、反商業(yè)賄賂、出口管制與經(jīng)濟(jì)制裁等領(lǐng)域?qū)ν鈬膶?shí)體及個(gè)人進(jìn)行域外管轄。美國通過制訂具有域外適用效力的法律、政策，執(zhí)行并實(shí)施前述規(guī)則對(duì)外國企業(yè)進(jìn)行精準(zhǔn)打擊，對(duì)其高管進(jìn)行刑事處罰，以滿足美國自身的政治、經(jīng)濟(jì)利益。

一、美國通過域外立法管轄外國主體

美國最先在反壟斷領(lǐng)域突破傳統(tǒng)管轄原則限制，主張本國法律的域外效力。雖然美國主要的反壟斷法規(guī)《謝爾曼法》（Sherman Antitrust Act）、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》（Federal Trade Commission Act）、《克萊頓法》（Clayton Antitrust Act）均未規(guī)定域外管轄，但在1945年美國訴美國鋁業(yè)案（United States v. Aluminum of American）中，主審該案的法官勒恩德·漢德（Learned Hand）在判決書中確立了“效果原則”并成為美國反壟斷相關(guān)法律具有域外效力的基本依據(jù)，其明確《謝爾曼法》不僅適用于美國國內(nèi)，同樣適用于外國企業(yè)在美國境外的壟斷情況，即只要某一交易行為能夠在美國市場上起到限制競爭的效果，那么無論交易當(dāng)事方的國籍如何，也無論交易行為發(fā)生在何處，美國法院都擁有管轄權(quán)。根據(jù)《謝爾曼法》，在刑事責(zé)任方面，違法/犯罪的企業(yè)最高可被科處1億美元的罰款，違法/犯罪的自然人最高可被科處100萬美元的罰款和/或最長10年的監(jiān)禁。根據(jù)聯(lián)邦法律，若非法行為獲利或?qū)е率芎φ邠p失超過1億美元，企業(yè)最高可被科處非法所得/他人經(jīng)濟(jì)損失兩倍罰款。

在反腐敗及反商業(yè)賄賂領(lǐng)域，美國《海外反腐敗法》（FCPA）包括反賄賂條款及會(huì)計(jì)條款，其中反賄賂條款明確確立域外管轄權(quán)，規(guī)定該法的適用主體包括：1）“發(fā)行人”，即在美國證券交易機(jī)構(gòu)上市或者需要定期向證交會(huì)提交報(bào)告的美國和外國上市公司；2）“國內(nèi)相關(guān)主體”，即美國公民、國民或居民的個(gè)人，以及根據(jù)美國聯(lián)邦法或州法成立的任何公司、合伙體、團(tuán)體組織、股份公司、商業(yè)信托、非法人組織或個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，或者主要營業(yè)地點(diǎn)在美國的上述實(shí)體；3）“其他主體”，既除上述兩類主體外，在美國境內(nèi)行事，為獲取或保留業(yè)務(wù)而向“外國官員”、“外國政黨或其官員”、“外國政黨候選人”等支付賄賂款項(xiàng)的外國個(gè)人及實(shí)體。由此FCPA將其域外效力擴(kuò)大到在美國上市的外國發(fā)行人以及所有在美國領(lǐng)土范圍內(nèi)直接或間接進(jìn)行腐敗支付的個(gè)人或?qū)嶓w。根據(jù)FCPA的反賄賂條款，違法/犯罪的企業(yè)的每項(xiàng)違法行為最高可被科處200萬美元的罰款或者非法所得/他人經(jīng)濟(jì)損失兩倍罰款，違法/犯罪的自然人的每項(xiàng)違法行為最高可被科處10萬美元的罰款和/或最長5年的監(jiān)禁。此外，違法者或?qū)⒚媾R被禁止參與聯(lián)邦交易活動(dòng)、被剝奪出口權(quán)、被禁止進(jìn)行股票交易等方面的處罰。

在經(jīng)濟(jì)制裁與出口管制領(lǐng)域，美國1977頒布的《國家緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》（IEEPA）授權(quán)美國總統(tǒng)，在美國國家安全、外交政策或美國經(jīng)濟(jì)遭受異?；蛱貏e威脅時(shí)，可以阻止特定交易并凍結(jié)特定主體的相關(guān)財(cái)產(chǎn)。IEEPA為美國總統(tǒng)以國家安全為由對(duì)外國主體進(jìn)行處罰奠定法律基礎(chǔ)?！冻隹诠苤聘母锓ā罚‥CRA）則以“受管制物項(xiàng)”（controlled items）為標(biāo)準(zhǔn)，管轄外國主體進(jìn)口、出口、再出口、轉(zhuǎn)讓（國內(nèi)）“受管制物項(xiàng)”的行為，并以此對(duì)外國主體及其高管或直接責(zé)任人員的違法行為進(jìn)行處罰。根據(jù)IEEPA及ECRA的規(guī)定，在刑事處罰方面，對(duì)于故意違反、試圖違反、共謀/協(xié)助/教唆違反任何許可證、命令、法規(guī)或禁令規(guī)定的企業(yè)，一經(jīng)定罪，最高可被科處100萬美元的罰款，違法/犯罪的自然人最高可被科處100萬美元的罰款和/或最長20年的監(jiān)禁。在行政處罰方面，違規(guī)的企業(yè)或自然人最高可被科處311,562美元或違法交易金額兩倍的罰款，此外，還有可能被列入限制性清單、被剝奪出口特權(quán)（export privilege）等。

二、?美國通過域外執(zhí)法打擊外國主體

除制訂具有域外效力的法律，美國還憑借其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力及科學(xué)技術(shù)，成為域外執(zhí)法力度最大的國家。美國利用經(jīng)濟(jì)影響力以各種方式構(gòu)建美國連接點(diǎn)（US nexus）。以為企業(yè)和銀行間提供境外美元支付提供清算和結(jié)算服務(wù)的紐約清算所銀行間支付系統(tǒng)（CHIPS）為例，若中國企業(yè)在國際貿(mào)易中使用美元交易，則必然在交易終端涉及美元清算服務(wù)，也因此產(chǎn)生美國連接點(diǎn)并處于美國的管轄權(quán)下。值得注意的是，環(huán)球銀行金融電信協(xié)會(huì)（SWIFT）搭建和運(yùn)營的供銀行及其他金融機(jī)構(gòu)交換金融報(bào)文以完成金融交易的系統(tǒng)因共有三個(gè)報(bào)文運(yùn)營中心，分別位于美國、荷蘭、瑞士，然而并非所有的金融報(bào)文都會(huì)經(jīng)由美國傳遞或儲(chǔ)存，因此使用SWIFT系統(tǒng)并不必然構(gòu)成美國連接點(diǎn)。但是即使沒有“美國連接點(diǎn)”，美國仍然可以憑借其在全球貿(mào)易和金融體系的關(guān)鍵地位以次級(jí)制裁威懾外國及外國主體。美國通過特別指定國民清單（SDN清單）凍結(jié)制裁對(duì)象的財(cái)產(chǎn)，禁止美國主體與其交易，并在制裁領(lǐng)域的行政命令中規(guī)定次級(jí)效力的兜底條款，威脅跨國企業(yè)和金融機(jī)構(gòu)遵守美國的制裁規(guī)定，加大制裁力度。

對(duì)于違反美國反壟斷、反腐敗、出口管制及經(jīng)濟(jì)制裁相關(guān)規(guī)定的企業(yè)，除直接對(duì)企業(yè)本身進(jìn)行處罰外，美國還通過抓捕企業(yè)高管作為“經(jīng)濟(jì)人質(zhì)”，迫使企業(yè)認(rèn)罪并接受巨額罰款，以此促成美國公司對(duì)外國企業(yè)的收購，并要求外國企業(yè)接受美國式合規(guī)等方案，維護(hù)美國在特定行業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益。

(一)法國阿爾斯通案

以阿爾斯通收購案為例，法國制造業(yè)的“掌上明珠”阿爾斯通公司（Alstom）曾是全球能源領(lǐng)域佼佼者，是關(guān)系法國經(jīng)濟(jì)命脈、具有領(lǐng)先技術(shù)水平的跨國企業(yè)，其主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域?yàn)檐壍澜煌半娏鬏敗?013年4月，美國司法部（DOJ）以Alstom在印度尼西亞行賄，違反美國《反海外腐敗法》（FCPA）為由，先后逮捕包括Alstom副總裁弗雷德里克·皮耶魯齊（Frederic Pierucci）在內(nèi)的多位高管并對(duì)Alstom科處7.72億美元的罰款，但Alstom無法交出巨額罰款。隨后在美國司法、行政等多部門及商業(yè)力量的通力圍剿中，美國通用電氣公司（GE）以170億美元收購了Alstom的核心電力業(yè)務(wù)，使法國喪失了在該領(lǐng)域的全球領(lǐng)先地位。而Pierucci亦因該案被監(jiān)禁長達(dá)五年。在2018年出獄后，Pierucci于2019年出版《美國陷阱》一書，以親歷者的身份描述GE并購Alstom的案例并揭露波譎云詭的美國域外執(zhí)法的情況。

(二)中國華為案

2018年8月22日，美國紐約州東區(qū)聯(lián)邦檢察官以華為公司（Huawei）違反美國對(duì)伊朗的制裁為由，在該區(qū)聯(lián)邦法院起訴華為、華為美國公司、星通技術(shù)有限公司（Skycom）以及孟晚舟女士，涉嫌的罪名包括共謀欺詐、共謀欺詐銀行、共謀電匯欺詐等。2018年12月1日，加拿大警方應(yīng)美國政府司法互助要求逮捕在溫哥華轉(zhuǎn)機(jī)的華為公司副董事長兼首席財(cái)務(wù)官孟晚舟女士。以該案為引子，2019年5月16日，美國商務(wù)部將華為列入“實(shí)體清單”，禁止美企向華為供應(yīng)特定物項(xiàng)，并先后兩次針對(duì)華為修改“直接產(chǎn)品規(guī)則”，旨在通信領(lǐng)域切斷華為供應(yīng)鏈并“徹底封殺”華為。

2021年9月24日，DOJ與孟晚舟女士達(dá)成了延期起訴協(xié)議（DPA）。DPA的事實(shí)部分內(nèi)容包括：1）華為實(shí)際控制Skycom，且Skycom的員工實(shí)際上系華為的員工；2）華為對(duì)Skycom的股權(quán)實(shí)際上由華為子公司華盈轉(zhuǎn)讓給了給華為控制的Canicula Holdings；3）由于華為隱瞞了與Skycom的關(guān)系，使得相關(guān)金融機(jī)構(gòu)向華為提供的金融服務(wù)違反了《伊朗交易與制裁條例》。面談后，應(yīng)匯豐銀行的要求，華為很快提供了上述PPT的英文版?；赑PT的描述，包括匯豐銀行在內(nèi)的相關(guān)金融機(jī)構(gòu)決定繼續(xù)向華為提供金融服務(wù)。根據(jù)DPA，孟晚舟女士同意承諾上述事實(shí)部分的內(nèi)容真實(shí)、準(zhǔn)確。

(三)俄羅斯諾瓦泰克公司案

2021年9月26日，美國以涉嫌隱瞞資產(chǎn)、逃稅、漏稅等為由逮捕俄羅斯天然氣行業(yè)最具影響力的高管之一、諾瓦泰克公司（Novatek）的首席財(cái)務(wù)官馬克·杰特沃伊（Mark Gyetvay）。

據(jù)業(yè)界人士表示，美國此次逮捕Gyetvay的真正目的是攪黃“北溪2號(hào)”項(xiàng)目，打壓俄羅斯在歐洲能源市場的天然氣供應(yīng)，以保持美國天然氣對(duì)歐洲的出口優(yōu)勢。若是所有的罪名成立，Gyetvay將面臨最高20年的監(jiān)禁，目前其已支付8,000萬美元的保釋金，轉(zhuǎn)為電子拘禁，但該案審理已在緊鑼密鼓推進(jìn)當(dāng)中。9月23日，Gyetvay在佛羅里達(dá)州中區(qū)聯(lián)邦地方法院首次出庭。

據(jù)報(bào)道，“北溪2號(hào)”項(xiàng)目于2015年正式動(dòng)工，總投資約95億歐元，吸引了來自25個(gè)國家的1,000余家公司參與。但該項(xiàng)目的建設(shè)過程中面臨來自美國的百般阻撓。2019年12月，“北溪2號(hào)”項(xiàng)目突遭特朗普政府制裁，導(dǎo)致該項(xiàng)目被迫停工長達(dá)1年。拜登政府上臺(tái)后，同樣對(duì)該項(xiàng)目處處施壓，制裁參與項(xiàng)目建設(shè)的俄方企業(yè)，以至于整個(gè)工程拖延至今年才宣告完工。今年9月中旬，俄羅斯天然氣工業(yè)股份公司（Gazprom）宣布“北溪2號(hào)”項(xiàng)目已建設(shè)完畢，并將于年底之前正式開通運(yùn)行，目前正在進(jìn)行為期四個(gè)月的項(xiàng)目認(rèn)證。根據(jù)歐盟的規(guī)定，天然氣生產(chǎn)商不可以同時(shí)擔(dān)任天然氣管道運(yùn)輸商，因此歐盟要求將兼有兩項(xiàng)業(yè)務(wù)的Gazprom將“北溪2號(hào)”項(xiàng)目的這兩項(xiàng)業(yè)務(wù)分拆。據(jù)《華爾街日?qǐng)?bào)》報(bào)道，在試圖上訴獲取豁免權(quán)失敗后，Gazprom最有可能將運(yùn)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方公司，而Novatek作為俄羅斯國內(nèi)僅次于Gazprom的天然氣公司成為最有可能的候選者。

三、“白領(lǐng)犯罪”或成為美國域外執(zhí)法重點(diǎn)

從前述案件不難看出，美國正在逐步通過加強(qiáng)域外執(zhí)法，以“損害美國國家安全的不當(dāng)行為”等為由打擊外國主體及其高管。通過創(chuàng)設(shè)“美國陷阱”，以境外企業(yè)或其高管違反美國域外法律為由，逮捕其高管作為“經(jīng)濟(jì)人質(zhì)”，通過起訴企業(yè)及其高管，誘導(dǎo)企業(yè)進(jìn)入辯訴交易并出讓巨額利益。在此過程中，多數(shù)企業(yè)為避免自身及其高管涉及潛在的刑事訴訟，將接受DOJ的巨額罰款要求，并簽署嚴(yán)苛的認(rèn)罪協(xié)議、和解協(xié)議或延遲起訴和不起訴協(xié)議等，并明確放棄尋求司法救濟(jì)、行政復(fù)議等程序性權(quán)利。因面臨DOJ的巨額罰款，部分企業(yè)或因此面臨嚴(yán)重的現(xiàn)金流不足問題。而此時(shí)，DOJ會(huì)推動(dòng)美國實(shí)體對(duì)該企業(yè)進(jìn)行低價(jià)收購并要求該企業(yè)進(jìn)行“美國式合規(guī)”，以此來封殺其他國家重點(diǎn)行業(yè)的“頭部企業(yè)”并掌握重要行業(yè)機(jī)密信息。正因如此，瞄準(zhǔn)重點(diǎn)企業(yè)及其高管，加大打擊“白領(lǐng)犯罪”，已成為美國打擊外國企業(yè)的最有力工具。

《美國法典》第18編（“犯罪與刑事訴訟”）中并未規(guī)定“白領(lǐng)犯罪”。據(jù)報(bào)道，“白領(lǐng)犯罪”（white-collar crime）的概念最早由美國犯罪學(xué)家愛德文·蘇哲蘭（Edwin Hardin Sutherland）在其1939年出版的《白領(lǐng)犯罪》（The White Collar Criminal）中提出。白領(lǐng)犯罪所涉及的罪名包括壟斷、破產(chǎn)欺詐、賄賂、計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)欺詐、偽造貨幣、信用卡欺詐、經(jīng)濟(jì)間諜和商業(yè)秘密盜竊、挪用公款、違反環(huán)境法律、銀行欺詐、政府欺詐、醫(yī)療欺詐、內(nèi)幕交易、保險(xiǎn)欺詐、知識(shí)產(chǎn)權(quán)盜竊/盜版、回扣、郵件詐騙、洗錢、證券詐騙、逃稅、電話和電話營銷詐騙以及公共腐敗，其特點(diǎn)是不使用/威脅使用暴力的欺騙、隱瞞或違反信任原則的犯罪行為，這些犯罪行為旨在獲取或避免損失經(jīng)濟(jì)損失，或確保商業(yè)優(yōu)勢。

《美國憲法》的商業(yè)條款（The Commerce Clause）賦予聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)監(jiān)管白領(lǐng)犯罪的權(quán)力。聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）與美國證券交易委員會(huì)（SEC）、美國國家稅務(wù)局（IRS）、美國郵政檢查局（USPS）、美國商品期貨交易委員會(huì)（CFTC）以及美國財(cái)政部金融犯罪執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)（FinCEN）等執(zhí)法和監(jiān)管機(jī)構(gòu)密切合作打擊白領(lǐng)犯罪。通常，聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)在對(duì)白領(lǐng)犯罪進(jìn)行調(diào)查后，由DOJ依據(jù)具有域外適用效力的法律對(duì)相關(guān)實(shí)體及個(gè)人提出刑事指控。

近期，《華爾街日?qǐng)?bào)》報(bào)道稱DOJ將加倍打擊白領(lǐng)犯罪。根據(jù)報(bào)道，1）拜登政府將“加倍”打擊公司及其高管損害美國國家安全的不當(dāng)行為；2）聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）的特工將納入DOJ負(fù)責(zé)調(diào)查外國賄賂、市場操縱和醫(yī)療欺詐案件的部門中，并在該部門全職工作；3）DOJ將開發(fā)新的工具，包括使用數(shù)據(jù)分析以發(fā)現(xiàn)公司的不當(dāng)行為，激勵(lì)公司建立合規(guī)計(jì)劃并預(yù)防員工的違法行為；4）除犯罪分子使用加密貨幣以及勒索軟件攻擊外，DOJ將在經(jīng)濟(jì)制裁和出口管制法律的執(zhí)行中聚焦“白領(lǐng)犯罪”，并確保簽署延遲起訴和不起訴協(xié)議的主體履行相應(yīng)義務(wù)。由此可見，美國或?qū)⒃诮?jīng)濟(jì)制裁及出口管制領(lǐng)域借鑒反壟斷、反腐敗及反商業(yè)賄賂領(lǐng)域的經(jīng)驗(yàn)，通過逮捕違反相關(guān)規(guī)定的企業(yè)高管等手段，實(shí)現(xiàn)對(duì)外國重點(diǎn)行業(yè)及其頭部企業(yè)/核心企業(yè)的精準(zhǔn)打擊。

四、?對(duì)企業(yè)的影響及合規(guī)建議

（一）對(duì)企業(yè)的影響

DOJ對(duì)涉案企業(yè)及其高管進(jìn)行刑事起訴往往是最后也是最嚴(yán)厲的措施，在過往的刑事追訴案例中，DOJ通常以違反美國具有域外適用效力的法律為由（例如前述反壟斷、反腐敗、經(jīng)濟(jì)制裁及出口管制領(lǐng)域的相關(guān)法規(guī)），以多項(xiàng)罪名起訴涉案企業(yè)。但美國法院最終對(duì)涉案企業(yè)及其高管進(jìn)行刑事判決的案例比例并不高，大量案件以辯訴交易方式（Plea Bargaining）結(jié)案，即DOJ與涉案企業(yè)及其高管以法定的“認(rèn)罪協(xié)議”（Plea Agreement）、“延遲起訴協(xié)議”（Deferred Prosecution Agreement，DPA）或“不起訴協(xié)議”（Non-Prosecution Agreement，NPA）終止訴訟程序。為避免企業(yè)自身及其高管的刑事處罰，涉案企業(yè)往往需要作出巨大妥協(xié)，例如向DOJ繳納巨額罰款，并開展“美國式合規(guī)”（包括配置合規(guī)監(jiān)察官在內(nèi)的系列整改措施）。

辯訴交易是在刑事程序中，作為控訴方的檢察官和被告或代表被告人的辯護(hù)律師進(jìn)行協(xié)商，以檢察官撤銷指控、降格指控或者要求法官從輕處罰為條件，以換取被告人的有罪答辯，進(jìn)而雙方達(dá)成協(xié)議。辯訴交易是美國的刑事司法程序的相當(dāng)重要的組成部分，然而該舉措對(duì)違反規(guī)定外國企業(yè)及其高管造成的損失卻是巨大且持續(xù)的。如前述的阿爾斯通收購案，Alstom面臨巨額的經(jīng)濟(jì)罰款及被惡意收購的生存性風(fēng)險(xiǎn)；又如2016年3月，美國商務(wù)部以違反美國出口管制、經(jīng)濟(jì)制裁相關(guān)法規(guī)對(duì)中興通訊（ZTE）采取限制措施，“中興事件”最終以2018年7月ZTE繳交14億美元罰款及保證金后落幕。美國商務(wù)部工業(yè)和安全局（BIS）自2018年6月8日起開始對(duì)中興通訊為期十年的監(jiān)管（以下簡稱“監(jiān)察期”）。中興將在BIS簽發(fā)2018年6月8日命令后30日內(nèi)自費(fèi)聘任一名獨(dú)立特別合規(guī)協(xié)調(diào)員（SCC），協(xié)調(diào)員將負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)、監(jiān)察、評(píng)估和匯報(bào)中興及其全球子公司或關(guān)聯(lián)企業(yè)在監(jiān)察期內(nèi)遵守1979年《美國出口管理法》、條例、協(xié)議和2018年6月8日命令的情況，并平等向中興總裁和董事會(huì)、BIS匯報(bào)。SCC團(tuán)隊(duì)在中興通訊駐場工作，有權(quán)審閱ZTE不涉及中國國家秘密和網(wǎng)絡(luò)安全的所有信息（包括交易文件、交易系統(tǒng)、內(nèi)部郵件等），向BIS匯報(bào)工作進(jìn)展并向美國政府的監(jiān)管機(jī)構(gòu)出具審計(jì)報(bào)告。

再如“孟晚舟案件”中，孟晚舟女士本人作為華為高管面臨個(gè)人刑事責(zé)任且遭受加拿大監(jiān)禁長達(dá)1,028天。在孟晚舟女士與DOJ達(dá)成的DPA中，DOJ同意：1）在2022年12月1日前，延遲對(duì)孟晚舟女士的起訴；2）撤回要求加拿大引渡孟晚舟女士的請(qǐng)求；3）在孟晚舟女士承諾不犯新罪的情況下，交納保證金后予以釋放；4）若截至2022年12月1日，孟晚舟女士完全履行了DPA項(xiàng)下的義務(wù)，則將取消對(duì)其的起訴；5）若在2022年12月1日前，孟晚舟女士并未完全履行DPA項(xiàng)下的義務(wù)，則DOJ將對(duì)其重新提起訴訟。

（二）企業(yè)合規(guī)建議

美國加強(qiáng)“白領(lǐng)犯罪”域外執(zhí)法的根本目的在于維護(hù)美國重點(diǎn)/核心產(chǎn)業(yè)的全球領(lǐng)先地位，以打擊其他國家的全球貿(mào)易競爭力。以中國為例，美國必然將加大關(guān)注中國當(dāng)前在全球競爭中的領(lǐng)先、重點(diǎn)行業(yè)及其龍頭/核心企業(yè)。2021年6月，拜登政府發(fā)布對(duì)半導(dǎo)體、稀土礦物質(zhì)、電動(dòng)汽車大容量電池、原料藥4種關(guān)鍵產(chǎn)品的供應(yīng)鏈《百日審查報(bào)告》并稱中國在這四個(gè)領(lǐng)域采取的“很多措施不符合全球公認(rèn)的公平貿(mào)易慣例”。為解決該等問題，美國將采取系列行動(dòng)，包括將成立一支“供應(yīng)鏈貿(mào)易行動(dòng)小組”配合執(zhí)行對(duì)華政策。除審查這4種關(guān)鍵產(chǎn)品的供應(yīng)鏈外，拜登此前還要求對(duì)國防、公共衛(wèi)生、通信技術(shù)、能源、運(yùn)輸和食品生產(chǎn)6個(gè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的供應(yīng)鏈進(jìn)行為期一年的單獨(dú)審查。

若中國企業(yè)違反美國具有域外效力的法律、政策，除企業(yè)本身將受到美國監(jiān)管部門處罰外，企業(yè)管理層也可能因參與者、決策人等身份面臨處罰，因此中國企業(yè)應(yīng)：

（1）?增強(qiáng)管理層的合規(guī)意識(shí)。管理層應(yīng)重視加強(qiáng)企業(yè)的合規(guī)工作，建立企業(yè)合規(guī)文化，避免參與涉嫌壟斷、腐敗、出口管制、經(jīng)濟(jì)制裁等其他違法行為；由于經(jīng)濟(jì)制裁及出口管制、反腐敗及反商業(yè)賄賂等領(lǐng)域或涉及高管的刑事責(zé)任，高管應(yīng)定期簽署并下發(fā)《合規(guī)承諾函》以體現(xiàn)公司的合規(guī)文化和高管的合規(guī)意愿，并盡量避免相關(guān)刑事責(zé)任。

（2）?組建熟悉國際業(yè)務(wù)的合規(guī)團(tuán)隊(duì)并配置專業(yè)的合規(guī)官及外部合規(guī)顧問全面負(fù)責(zé)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管理。合規(guī)團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)被授予具有相對(duì)獨(dú)立且具有影響力的的權(quán)利，合規(guī)官應(yīng)定期將重大合規(guī)事件直接匯報(bào)給企業(yè)首席執(zhí)行官或董事會(huì)。企業(yè)管理層需結(jié)合合規(guī)團(tuán)隊(duì)的意見，在重點(diǎn)合規(guī)領(lǐng)域，準(zhǔn)確識(shí)別、掌控風(fēng)險(xiǎn)并作出符合企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展的商業(yè)決策。

（3）?重點(diǎn)識(shí)別、排查本企業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn)合規(guī)領(lǐng)域并建立、落實(shí)企業(yè)層面及重點(diǎn)業(yè)務(wù)部門合規(guī)制度及合規(guī)細(xì)則，根據(jù)業(yè)務(wù)實(shí)際制訂合規(guī)紅線、風(fēng)險(xiǎn)事件合規(guī)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)及其對(duì)應(yīng)的審批層級(jí)，并通過嚴(yán)格的內(nèi)控、審計(jì)等制度進(jìn)行定期審計(jì)。

（4）?跟進(jìn)合規(guī)領(lǐng)域立法、執(zhí)法動(dòng)態(tài)。企業(yè)應(yīng)持續(xù)跟進(jìn)中國、美國及其他國家在貿(mào)易合規(guī)等領(lǐng)域的立法、執(zhí)法動(dòng)態(tài)，結(jié)合企業(yè)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)偏好，把握合規(guī)邊界。在面臨中外（尤其是中美）法律沖突時(shí)，有必要開展全面評(píng)估法律并謹(jǐn)慎應(yīng)對(duì)。中企有義務(wù)優(yōu)先遵守《反外國制裁法》的規(guī)定，嚴(yán)格履行不執(zhí)行、協(xié)助“歧視性限制措施”的法律義務(wù)，并執(zhí)行、配合反制措施；尤其是在為履行外國法律、政策要求開展合規(guī)工作時(shí)，企業(yè)應(yīng)盡量避免侵害我國組織、個(gè)人的合法權(quán)益。

（5）?在業(yè)務(wù)層面避免美國“連接點(diǎn)”。企業(yè)若在高風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)、行業(yè)開展業(yè)務(wù)需審慎決策，盡量避免美國連接點(diǎn)（例如美國主體、在美國境內(nèi)、美國原產(chǎn)物項(xiàng)、使用美國金融系統(tǒng)等），并根據(jù)重大風(fēng)險(xiǎn)交易的交易范圍、內(nèi)容進(jìn)行單筆交易審查，并視交易情況判斷是否上升決策。在日常經(jīng)營中，企業(yè)應(yīng)審慎開展具有美國連接點(diǎn)的業(yè)務(wù)交流（特別是文字材料，例如郵件、傳真等）以及美元交易。

（6）?在供應(yīng)鏈及交易層面盡量“去美國化”。企業(yè)應(yīng)盡量在美國以外的地區(qū)積極尋找更多替代供應(yīng)商，減少對(duì)美國主體、物項(xiàng)的依賴。同時(shí)，企業(yè)可提前與交易伙伴協(xié)商在交易中使用其他貨幣進(jìn)行交易或結(jié)算。

（7）?排查高風(fēng)險(xiǎn)交易及合作伙伴。企業(yè)應(yīng)重點(diǎn)領(lǐng)域的高風(fēng)險(xiǎn)交易及交易合作伙伴進(jìn)行黑名單篩查，并通過在合同中納入本企業(yè)的合規(guī)政策等方式促進(jìn)第三方合規(guī)，防止因交易伙伴的不當(dāng)行為對(duì)本企業(yè)造成不利影響。

（8）?制定應(yīng)急預(yù)案。企業(yè)需提前制訂全流程的應(yīng)急預(yù)案以應(yīng)對(duì)突發(fā)的被監(jiān)管機(jī)關(guān)調(diào)查、起訴、處罰等事件。若企業(yè)被監(jiān)管機(jī)關(guān)列入黑名單，合規(guī)部門應(yīng)及時(shí)更進(jìn)、確認(rèn)相關(guān)信息，并在第一時(shí)間上報(bào)管理層，管理層應(yīng)視情況啟動(dòng)緊急應(yīng)對(duì)程序，建立應(yīng)急管理小組，研究部署相關(guān)應(yīng)急措施，歸口管理對(duì)外溝通、信息發(fā)布等工作。此外，企業(yè)應(yīng)選聘外部律師全程參與應(yīng)急管理工作，應(yīng)急管理小組應(yīng)配合外部顧問對(duì)違法違規(guī)事項(xiàng)開展初步內(nèi)部調(diào)查，分析事件原因及可能影響的業(yè)務(wù)范圍和程度以明確公司的整體應(yīng)對(duì)策略并進(jìn)行業(yè)務(wù)隔離等應(yīng)急措施，并決策是否開展對(duì)美國國會(huì)、其他相關(guān)政府機(jī)關(guān)、媒體的游說與公關(guān)工作等。

（9）?妥善應(yīng)對(duì)監(jiān)管機(jī)關(guān)的執(zhí)法，與政府部門進(jìn)行溝通。對(duì)于大型國際化企業(yè)公司（特別是上市公司）在面臨重大風(fēng)險(xiǎn)事件（例如被列入美國的限制性清單、高管被逮捕等）時(shí)，需及時(shí)發(fā)布公告，簡要說明事實(shí)并進(jìn)行表態(tài)。上述公告須客觀、嚴(yán)謹(jǐn)，如若處置不當(dāng)，可能會(huì)引發(fā)聲譽(yù)、經(jīng)濟(jì)和法律風(fēng)險(xiǎn)，因此強(qiáng)烈建議由專業(yè)律師進(jìn)行把關(guān)。在與監(jiān)管機(jī)關(guān)的每次接觸（包括郵件、函件往來）中，充分思考中美兩國的法律要求和合規(guī)實(shí)踐，結(jié)合專業(yè)人士的分析，從全局、長遠(yuǎn)的角度綜合考量應(yīng)對(duì)策略。

注釋：

1、Pierucci與DOJ達(dá)成的認(rèn)罪協(xié)議

https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2013/08/05/de46-pierucci-plea-agreement.pdf

2、DOJ起訴華為（起訴狀）：

https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1125021/download

DOJ與孟晚舟女士達(dá)成的延遲起訴協(xié)議（DPA）：

https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1436211/download

3、《華爾街日?qǐng)?bào)》報(bào)道“DOJ官員稱將加倍努力打擊白領(lǐng)犯罪”：https://cn.wsj.com/articles/%E7%BE%8E%E5%9B%BD%E5%8F%B8%E6%B3%95%E9%83%A8%E5%AE%98%E5%91%98%E7%A7%B0%E5%B0%86%E5%8A%A0%E5%80%8D%E5%8A%AA%E5%8A%9B%E6%89%93%E5%87%BB%E7%99%BD%E9%A2%86%E7%8A%AF%E7%BD%AA-11633585209

《華爾街日?qǐng)?bào)》報(bào)道“俄羅斯天然氣公司高管在美國因稅務(wù)指控被捕”：

https://www.wsj.com/articles/russian-gas-firm-executive-arrested-in-u-s-on-tax-charges-11632510921

4、白宮發(fā)布《百日審查報(bào)告》

https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2021/06/100-day-supply-chain-review-report.pdf?utm_source=sfmc%E2%80%8B&utm_medium=email%E2%80%8B&utm_campaign=20210610_Global_Manufacturing_Economic_Update_June_Members

專家介紹

■蔡開明?|?中美貿(mào)易合規(guī)專家

蔡開明律師從事跨境合規(guī)、出口管制、經(jīng)濟(jì)制裁、數(shù)據(jù)保護(hù)等相關(guān)業(yè)務(wù)。

蔡律師入選中國司法部“中國千名領(lǐng)軍涉外律師”名單；入選錢伯斯（Chambers）全球國際貿(mào)易（海關(guān)、出口管制及經(jīng)濟(jì)制裁）第二級(jí)別（Band 2）律師；入選錢伯斯（Chambers）亞太地區(qū)國際貿(mào)易（海關(guān)、出口管制及經(jīng)濟(jì)制裁）第二級(jí)別（Band 2）律師；入選法律500強(qiáng)（Legal500）亞太地區(qū)WTO/國際貿(mào)易領(lǐng)域推薦律師（2020）；入選法律500強(qiáng)（Legal500）亞太地區(qū)數(shù)據(jù)保護(hù)領(lǐng)域推薦律師（2020）；入選LegalBand國際貿(mào)易/WTO中國頂級(jí)律師（2020）；被《中國商法月刊》（CHINA BUSINESS LAW JOURNAL）評(píng)為A-List精英律師（China’s A-list lawyers, 2018）。

目前擔(dān)任中國貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)（CCPIT）及中國國際商會(huì)（CCOIC）經(jīng)貿(mào)摩擦專家委員會(huì)委員、CCPIT海外常年美國地區(qū)法律事務(wù)的法律顧問、走出去智庫（CGGT）特約專家、仲裁員、北京理工大學(xué)法學(xué)院法碩校外導(dǎo)師。

蔡開明律師服務(wù)的客戶包括中國貿(mào)促會(huì)、國家發(fā)改委國際合作中心、上海市商委、浙江省商務(wù)廳、招商局集團(tuán)、中興通訊、騰訊、阿里巴巴、中芯國際、聯(lián)想、華大基因、三峽國際、中外運(yùn)、菜鳥物流、東航物流、華泰證劵、北方工業(yè)、傳音手機(jī)、中科曙光、齊魯制藥、遼港集團(tuán)、渤海銀行、安克科技、渤海銀行、小米、京東方、安塞樂米塔爾等，其專業(yè)表現(xiàn)獲得了客戶的高度認(rèn)可。

蔡律師帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)向中國商務(wù)部提交了對(duì)《出口管制法》（草案）的立法建議，部分建議被采納后體現(xiàn)于正式立法。

延展閱讀

跨境合規(guī)觀察 | 美國、加拿大、英國對(duì)白俄羅斯實(shí)施新一輪制裁

跨境合規(guī)觀察 | 美國發(fā)布《香港商業(yè)咨詢公告》，并更新香港相關(guān)制裁SDN清單

跨境合規(guī)實(shí)務(wù) | 美國將 22 家中企列入實(shí)體清單，如何應(yīng)對(duì)？

跨境數(shù)據(jù)合規(guī) |《數(shù)據(jù)安全法》解讀與企業(yè)合規(guī)管理的三個(gè)建議

跨境合規(guī)觀察 | 《反外國制裁法》解讀及企業(yè)合規(guī)建議

跨境合規(guī)實(shí)務(wù) | 拜登時(shí)代CMIC清單實(shí)體能否復(fù)制小米“勝訴”路，被“指定”中企如何自救？

歐盟政策洞察 | 新舊條例對(duì)比：歐盟兩用物項(xiàng)管制制度

跨境合規(guī)管理 | 商務(wù)部發(fā)布《兩用物項(xiàng)出口管制內(nèi)部合規(guī)指南》，指導(dǎo)企業(yè)盡快建立出口管制內(nèi)部合規(guī)體系

中美觀察 | 拜登科技新政給中企帶來了哪些合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)？如何應(yīng)對(duì)？

美國政策洞察 | 美國對(duì)緬甸制裁不斷升級(jí)，對(duì)緬貿(mào)易有哪些風(fēng)險(xiǎn)？

跨境合規(guī)管理 | 美國發(fā)布《香港相關(guān)制裁條例》，哪些交易會(huì)被禁止？

跨境合規(guī)管理 | 美國更新對(duì)“中方涉軍企業(yè)”制裁內(nèi)容，以實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)打擊

跨境合規(guī)管理 | 中國出臺(tái)《阻斷辦法》：利弊分析及應(yīng)對(duì)建議

跨境合規(guī)管理 | 特朗普簽發(fā)《應(yīng)對(duì)中國公司開發(fā)或控制的應(yīng)用程序和其他軟件構(gòu)成的威脅》行政令，如何應(yīng)對(duì)？

跨境合規(guī)管理 | 美國出臺(tái)《外國企業(yè)問責(zé)法》，在美上市中企或?qū)⒋罅客耸?/p>

跨境合規(guī)管理 | 美國公布禁止投資“中方涉軍企業(yè)”證券的問答，中間服務(wù)商可能面臨合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)

跨境合規(guī)管理 | 美國第一批“軍事最終用戶”清單落地，如何移除？

跨境合規(guī)管理 | 美國將60個(gè)中國實(shí)體列入出口管制“實(shí)體清單”，如何應(yīng)對(duì)？

跨境合規(guī)管理 | 美國“軍事最終用戶清單”的設(shè)立與應(yīng)對(duì)策略

跨境合規(guī)觀察 | 美商務(wù)部BIS對(duì)出口管制部分條款的最新修訂和澄清

跨境合規(guī)觀察 | 美國政府公布行政命令，禁止美國主體投資“中共涉軍企業(yè)”證券

遠(yuǎn)瞻戰(zhàn)略報(bào)告 | 《應(yīng)對(duì)出口管制和經(jīng)濟(jì)制裁實(shí)務(wù)指南》發(fā)布

遠(yuǎn)瞻戰(zhàn)略圓桌 | 中國企業(yè)應(yīng)對(duì)美國出口管制和經(jīng)濟(jì)制裁合規(guī)實(shí)務(wù)

跨境合規(guī)觀察 | 中國出口管制新紀(jì)元——聚焦《中國出口管制法》落地

涉外合規(guī)管理 | 簡析24家中國實(shí)體因南海問題被美國列入實(shí)體清單

涉外合規(guī)管理 | 20家中企被美國防部列入“中共涉軍企業(yè)”清單，或?qū)⒚媾R進(jìn)一步制裁

中美觀察 | 11家中國企業(yè)被美國防部新增至“中共涉軍企業(yè)”清單——或?qū)⒈徊扇EEPA項(xiàng)下的調(diào)查及限制措施

中美觀察 | 中國不可靠實(shí)體清單制度落地，重點(diǎn)規(guī)范外國實(shí)體的國際經(jīng)貿(mào)活動(dòng)

中美觀察 | 美國ETTAC如何評(píng)估和監(jiān)控軍民兩用新興技術(shù)的發(fā)展？

中美觀察 | 關(guān)于《中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄》的調(diào)整及其影響的初步分析

中美觀察 | 美國對(duì)華為極限施壓——美商務(wù)部修訂“外國生產(chǎn)直接產(chǎn)品”規(guī)則解讀分析

中美觀察 | 淺析美國強(qiáng)制字節(jié)跳動(dòng)剝離TikTok的行政命令

中美觀察 | 淺析美國針對(duì)微信和TikTok的行政命令以及五項(xiàng)凈網(wǎng)行動(dòng)

中美觀察 | 美國財(cái)政部制裁新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)及中國官員的背景及應(yīng)對(duì)建議

中美觀察 | 美國《香港自治法》的深度解讀及應(yīng)對(duì)策略

美國金融制裁洞察 | 案例分析：昆侖銀行違反美國《伊朗全面制裁、問責(zé)和撤資法》一案

美國金融制裁洞察 | 案例分析：英屬阿拉伯商業(yè)銀行違反美國《蘇丹制裁條例》一案

特別聲明：以上文章內(nèi)容僅代表作者本人觀點(diǎn)，不代表ESG跨境電商觀點(diǎn)或立場。如有關(guān)于作品內(nèi)容、版權(quán)或其它問題請(qǐng)于作品發(fā)表后的30日內(nèi)與ESG跨境電商聯(lián)系。