君澤君視角 | PPP項目中政府補償責任初探 —《水廠項目特許經(jīng)營合同書》爭議案親歷者的思考-ESG跨境

一、基本案情

本案是政府與社會資本合作的特許經(jīng)營合同--《水廠項目特許經(jīng)營合同書》爭議案，筆者在下文將社會資本某水務公司簡稱為P，將政府某縣人民政府簡稱為D，將裁判機構簡稱為審判庭。

P和D于2008年11月簽署《水廠項目特許經(jīng)營權合同書》（以下簡稱“案涉合同”）。案涉合同約定由P投資建設供水規(guī)模為日供水10萬噸的取水和凈水工程（以下簡稱“案涉項目”），并經(jīng)營供水業(yè)務以解決D所屬城區(qū)的供水問題。同時約定，在水廠建設期間，D應當責令該縣自來水公司及時進行城區(qū)管網(wǎng)建設、改造、封閉自備井等供水配套工程，以保證P所屬水廠在試運行半年后出水量達到：第一年平均日供水量2.5萬噸；第二年平均日供水量3萬噸；第三年、第四年平均日供水量4萬噸；第五年及以后平均日供水量不低于5萬噸。D承諾：若第四年及以后平均日供水量不能達到上述指標，D應按對應年的出水量及當時的出水水價扣除P直接制水成本后向P補足水費差額。

案涉合同約定案涉項目特許經(jīng)營的年限為25年，同時約定了違約與合同終止條款：如果在案涉合同有效期限內(nèi)，雙方協(xié)商一致同意提前終止，D應按折舊后剩余資產(chǎn)的價值向P支付費用，并按上年利潤回報額給予三年補償，P的所有權利和義務歸屬D所有，雙方遂解除合同。

在案涉合同履行過程中，因水廠的日供水量并未達到政府承諾的對應年購水量指標，P要求D補足水費差額；D拒絕支付水費差額，并與P協(xié)商回購水廠。P遂提起了本案，請求D支付水費差額補償款；D提出反請求，要求提前終止案涉合同并回購P的水廠資產(chǎn)。

本案審判庭基于P的補償請求和D的回購反請求，結合案涉項目的實際情況，提出了一攬子解決本案爭議的審理方案。審判庭的一攬子解決審理方案是值得充分肯定的，審判庭先后四次開庭審理本案，并專門開了調(diào)解庭，為了能一攬子解決本案爭議做出了極大的努力；但最終雙方未能就調(diào)解方案達成一致意見，審判庭對本案爭議作出了裁決。

縱觀本案，雙方的爭議焦點是P是否有權就用水需求不足獲得水費差額補償、補償?shù)慕痤~的計算和D能否提前終止案涉合同回購水廠。

本案審判庭通過審閱本案材料和四次開庭審理，正確地認定P享有水費差額補償請求權，D應當依照案涉合同約定補償P水費差額；同時認定，D提前終止合同回購水廠資產(chǎn)，依案涉合同的約定應以雙方協(xié)商一致為前提。

在作出上述認定之后，審判庭抓住了本案爭議關鍵，即，水費差額補償金額和回購價款金額的確定。D對P單方制作的制水成本持有強烈異議；而P對D提出的回購方案和價款嚴重不滿。因此，審判庭適時引進審計、評估機構對P的制水成本進行了審計，并對水廠資產(chǎn)進行了評估。審判庭最終采納《制水成本專審計報告》中對水費補償差額的結論，對本案水費補償金額作出了裁決。案涉合同約定提前終止合同的前提是雙方協(xié)商一致同意，由于P不同意終止合同，審判庭未支持D提前終止合同及回購水廠的反請求。

二、對本案的總結評析

通過對本案的審理和裁決的分析，對本案總結評析如下：

（一）本案水費差額補償?shù)呐卸?/p>

涉項目是典型的政府與社會資本合作建設運營供水設施的公共基礎設施項目，項目合同是兩個地位不對等的主體簽訂的；但合同爭議的解決要以合同約定為基礎，公平公正地解決。本案審判庭厘清了案涉合同項下的權利義務關系，適時引入鑒定機構，恰當?shù)刈鞒隽怂M差額補償判定。

合同是審判庭作出判斷的基礎。案涉合同約定了每年日供水量標準，且約定了P水廠正常運行后，若第四年及以后平均日供水量不能達到約定指標，D應按對應年的水量及當時的出水水價扣除P直接制水成本后向P補足水費差額。D主張，案涉項目采用BOT經(jīng)營方式，P經(jīng)營水廠，盈虧自負，D沒有為P買單的義務；同時主張其無權為合同外的第三人設定義務，合同中剝奪、限制第三人（自備井使用者）權利的條款無效。審判庭查明的事實是：在P建設水廠期間，D依約應當責令縣自來水公司進行城區(qū)管網(wǎng)建設、改造、封閉自備井等供水配套工程，以保證P的水廠試運行半年后達到合同約定的供水指標。審判庭進一步查明，案涉合同是雙方當事人的真實意思表示，D未能證明有關供水配套工程和水費差額補償條款并非其自愿作出、違背了公平原則或者違反了相關法律的強制性規(guī)定。審判庭正確地作出了供水配套工程和水費差額補償條款有效的判斷，裁決P和D應當依約履行。

審計鑒定是審判庭調(diào)查取證的重要方法。本案雙方對水費差額補償金額持有很大的不同意見，而制水成本是計算水費差額補償款的要素之一。在本案審理過程中，審判庭根據(jù)雙方意見相持不下的具體情況，適時引入審計鑒定機構，組織雙方共同委托審計機構對P的制水成本進行了審計。經(jīng)審計后，審計機構出具了《制水成本專項審計報告》，該報告明確得出P的制水成本。審計機構作為獨立的第三方機構參加到審理中，其出具的審計報告具有專業(yè)性、中立性、客觀性，雙方當事人雖然提出了一些計算異議，但經(jīng)過開庭質(zhì)證，最終證明審計報告結論的可接受度較單方提供的證據(jù)材料要高。審判庭采信審計報告數(shù)據(jù)，恰當?shù)刈鞒隽怂M差額補償裁決。

（二）案涉合同回購條款的判定

回購是破解PPP項目僵局的重要途經(jīng)。PPP項目大多為公共基礎設施建設和運營，建設周期長，運營依賴性強，可行性研究的結果往往與實際情況出現(xiàn)較大差異，當社會資本經(jīng)營出現(xiàn)嚴重困難時，合作出現(xiàn)僵局，政府回購是破解僵局的重要途經(jīng)。案涉合同對回購條款作出了以下約定：如果本合同在有效期限內(nèi)雙方協(xié)商一致同意提前終止，D應按折舊后剩余資產(chǎn)的價值向P支付費用，并按上年利潤回報額給予三年補償，P的所有權利和義務歸屬D所有，雙方遂解除合同。可見，案涉項目的回購是以雙方協(xié)商一致為前提的。

在案涉合同履行出現(xiàn)困難，P要求水費差額補償未果的情況下，雙方當事人就回購事宜進行了多次協(xié)商，并共同委托了資產(chǎn)評估機構對P的資產(chǎn)進行了評估，但P認為D應當按照經(jīng)營性資產(chǎn)進行回購，不應按照凈資產(chǎn)進行回購，雙方未就回購金額達成一致。在本案審理過程中，審判庭認為，案涉合同履行期限長達25年，雙方在合同履行前幾年期間已經(jīng)遭遇案涉項目無法達成既定目標，雙方發(fā)生重大爭議，合作關系出現(xiàn)僵局，政府回購水廠資產(chǎn)應當是恰當?shù)慕鉀Q途經(jīng)。審判庭在調(diào)解未果的情況下，及時引入評估機構，對P的資產(chǎn)進行了評估，并由其出具了資產(chǎn)評估報告，明確了P的資產(chǎn)價值。但本案雙方對采用不同評估方法得出的不同評估結果各執(zhí)一詞，最終未能就回購達成一致意見。審判庭一攬子解決本案爭議的努力未能奏效。

回購條款必須具有可操作性。在本案，審判庭力求一攬子解決本案爭議的努力是非常值得肯定的，但最終未能收到希望的結果。究其原因是回購條款嚴重缺乏可操作性。案涉合同約定，如果本合同在有效期限內(nèi)雙方協(xié)商一致同意提前終止，政府應按折舊后剩余資產(chǎn)的價值向社會資本支付費用，并按上年利潤回報額給予三年補償，社會資本的所有權利和義務歸政府所有，雙方遂解除合同?？梢?，雙方當事人協(xié)商一致同意提前終止合同是回購的前提，當雙方同意協(xié)商后，又無法在回購價款上達成一致。雖然合同約定了回購價款的評估方法，但協(xié)商一致才能提前終止合同的約定又使評估方法的約定形同虛設，導致回購失敗。在這樣的回購條款下，審判庭對回購是沒有裁量權的，除非雙方能協(xié)商一致，審判庭無法支持D的回購反請求。本案仲裁庭根據(jù)案涉合同回購條款的規(guī)定做出了恰當判定。

三、小結和啟示

本案最終裁決部分支持P的水費差額補償請求，駁回了D的回購反請求，本案審判庭的裁決是正確的。但是，我們必須看到，P與D之間的糾紛并沒有得到徹底解決，案涉及項目當事人合作期限為25年，根據(jù)案涉項目的實際情況，水費差額補償?shù)那樾螌⒁廊婚L期存在，政府如果不能收回特許經(jīng)營權回購水廠，P必然會根據(jù)新出現(xiàn)的水費差額再次提起仲裁，主張水費差額補償。雙方爭議會在長達20多年的合作期間不斷發(fā)生，因爭議而提起的法律程序也會循環(huán)往復。

本案給我們以下啟示：

PPP項目合同中應嘗試加入提前解約條款或者附條件回購條款，以避免當合同一方想解除合同時，由于合同另一方預期利益較大或其他原因不同意解除，導致想解除合同但不能解除合同的一方損失嚴重。本案中，D想提前終止合同，并回購P的水廠，但P不同意回購，D不得不每年支付水費差額補償款項。如果案涉合同約定的回購條款在設計上明確當水費差額補償達到某一具體金額（頂點）時，提前解約或回購條款生效，想要解除合同的一方可以支付合同約定的提前解約金解除合同進行回購，或者雙方當事人在回購條件成就時直接按回購條款約定進行回購。若案涉合同回購條款如此設計，則本案就可能不會陷入申請人不同意回購，被申請人回購不能的尷尬境地。

PPP項目合同的提前解約和回購條款應當清晰、明確、可操作。在合同簽訂前應當充分進行可行性分析論證，且提前解約和回購條款的設計應當符合政府的規(guī)劃與預算、社會資本的商業(yè)目的和交易安排等，對解約條件、回購觸發(fā)、價款計算以及違約責任等作出清晰、明確約定，具備可操作性，確保政府和社會資本在PPP項目建設和經(jīng)營中做到既符合公共利益，又不損害任何一方的合法權益。

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