香港上市公司離岸信托架構(gòu)搭建的問題分析-ESG跨境

離岸信托由于其地處離岸的天然靈活性優(yōu)勢、稅收方面的籌劃功能、可高效的進(jìn)行家族傳承安排以及個人債務(wù)風(fēng)險隔離等效果，被境內(nèi)外高凈值家族廣泛采用，作為家族傳承及資產(chǎn)管理的核心工具之一。

而隨著境內(nèi)企業(yè)赴港上市熱潮不退，越來越多的境內(nèi)企業(yè)家考慮在上市架構(gòu)中加入離岸信托，以實現(xiàn)公司股東家族傳承、稅務(wù)安排、債務(wù)風(fēng)險隔離等目的。為此，本文從公司控制權(quán)認(rèn)定、信托披露等方面對離岸信托在香港上市中的具體應(yīng)用問題進(jìn)行分析。

離岸信托被廣泛應(yīng)用于香港上市架構(gòu)，截至2018年年底，香港216家上市家族公司中約30%的公司以離岸信托的形式控股，其中包括李兆基家族的恒基地產(chǎn)、李嘉誠家族的長江和記、郭得勝家族的新鴻基地產(chǎn)等。

僅2018年，就有小米集團(tuán)、美團(tuán)點評、融創(chuàng)中國、周黑鴨、龍湖地產(chǎn)、達(dá)利食品等20余家公司的控股股東選擇將上市公司股權(quán)置入離岸信托。

控制權(quán)連續(xù)性問題向來是聯(lián)交所重點關(guān)注問題之一，根據(jù)聯(lián)交所《上市規(guī)則》第8.05條的規(guī)定，擬上市公司最近一個會計年度的擁有權(quán)和控制權(quán)應(yīng)維持不變。

出于信息披露、稅務(wù)風(fēng)險等考慮，公司常常會選擇在上市前完成信托架構(gòu)的搭建，搭建過程中可以通過信托角色安排、持股公司董事安排等保證公司控制權(quán)的連續(xù)性。

（1）信托角色安排

針對角色安排，除了在滿足聯(lián)交所上市規(guī)則下的控制權(quán)安排外，需要提請相關(guān)人士注意，過大的控制力會使得信托可能被認(rèn)定為“虛假信托”，資產(chǎn)授予人(一般即為上市公司的實際控制人)對信托實際控制力越大，信托天然的資產(chǎn)隔離性、稅務(wù)籌劃功能等則越弱。若信托被刺破，則無論是稅務(wù)成本、婚內(nèi)財產(chǎn)的認(rèn)定、債務(wù)人追索的個人資產(chǎn)認(rèn)定都會以“信托未設(shè)立”的前提進(jìn)行。

在完成相關(guān)上市安排后，建議企業(yè)家們對自有的信托進(jìn)行完整的檢視，防止出現(xiàn)雖滿足上市控制安排，但導(dǎo)致信托趨于“虛假”的情形發(fā)生。

（2）持股公司董事安排

信托律師一般會結(jié)合企業(yè)家的控制權(quán)安排以及設(shè)立地法域?qū)π磐杏行缘囊?，進(jìn)行信托公司及企業(yè)家的董事職位擔(dān)任安排，在滿足聯(lián)交所上市要求的同時，保障信托有效性。

（3） 架構(gòu)搭建目的

控股股東應(yīng)出于合理目的搭建信托架構(gòu)，根據(jù)聯(lián)交所指引信所載案例，控股股東可以以家族傳承安排事宜為由搭建信托架構(gòu)。

對于上市公司架構(gòu)中離岸信托的披露，聯(lián)交所并未進(jìn)行明確規(guī)定。而在實踐中，信托信息披露的口徑和表述方式較為靈活，在滿足聯(lián)交所慣常的披露原則下，公司可以根據(jù)實際需求與保薦機(jī)構(gòu)和公司律師進(jìn)行溝通協(xié)商。上市前后信托信息的披露口徑和方式有所區(qū)別：

（1） 上市前搭建信托架構(gòu)

上市前已搭建信托架構(gòu)的公司，應(yīng)在招股說明書中披露信托的基本信息并對控股股東與信托的控制權(quán)關(guān)系進(jìn)行說明。

①信托的基本信息

出于保密性的考慮，公司在招股說明書中披露的信托信息比較簡略，通常應(yīng)在股權(quán)架構(gòu)附注段披露信托的設(shè)立人和受益人(通常以“控股股東及其家族成員”進(jìn)行概括)，而信托的名稱、設(shè)立地、受托人、保護(hù)人等均存在未進(jìn)行披露的情況。

②控制權(quán)關(guān)系

出于認(rèn)定公司控股股東的需要，公司應(yīng)對控股股東和離岸信托之間的控制權(quán)關(guān)系進(jìn)行說明。控制權(quán)的說明可繁可簡，既可以在公司重組字段詳細(xì)介紹控股股東在信托及各持股公司的權(quán)力情況，也可以僅作結(jié)論性表述。

（2）上市后搭建信托架構(gòu)

上市后搭建信托架構(gòu)的公司，應(yīng)分別對股東權(quán)益變動情況和信托情況進(jìn)行說明或披露。

① 股東權(quán)益變動情況

由于信托搭建需要將上市公司股份轉(zhuǎn)讓至信托項下的持股公司，導(dǎo)致上市公司股東權(quán)益發(fā)生形式上的變動，因此相關(guān)股東應(yīng)填報披露權(quán)益通知送交聯(lián)交所，并且可能涉及豁免要約收購。

②信托情況

上市公司搭建信托架構(gòu)應(yīng)與聯(lián)交所進(jìn)行溝通，并視情況向聯(lián)交所提供信托相關(guān)資料。架構(gòu)搭建完成后，公司應(yīng)在年度報中的董事會報告部分就信托的基本情況向公眾披露，通常應(yīng)包括信托設(shè)立人和受益人情況，但具體披露口徑可以根據(jù)公司具體情況確定。

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